La richiesta di oscuramento della propria offerta deve sempre essere opportunamente motivata e comprovata dal ricorrente.
Non è, pertanto, ammessa una generica allusione a contenuti coperti da segreti tecnici. Lo ha precisato il T.A.R. Puglia, Bari, sez. II, nella sentenza n. 300 del 5 marzo 2025.
Il caso trattato
In una gara d’appalto per l’affidamento in concessione del servizio di gestione ordinaria, di accertamento e di riscossione coattiva delle entrate tributarie e patrimoniali, una concorrente aveva proposto ricorso per violazione degli articoli 35 e 36 del d.lgs. n. 36/2023, per ottenere il pieno accesso all’offerta tecnica dell’aggiudicataria, previa declaratoria di illegittimità della nota con la quale il Comune resistente aveva accolto solo parzialmente la richiesta ostensiva, tenuto conto dell’istanza di oscuramento della medesima offerta tecnica da parte della controinteressata.
Secondo la ricorrente, la stazione appaltante avrebbe operato una limitazione del diritto di accesso nonostante non vi fosse stata una “motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente” circa la sussistenza di segreti tecnici o commerciali da tutelare; aveva poi dedotto che la controinteressata – nella sua istanza di oscuramento – non aveva fatto applicazione dei principi giurisprudenziali in materia, i quali richiedono una puntuale dimostrazione della sussistenza di segreti tecnici e commerciali. Vi sarebbe stata, invece, una generica richiesta di segretare l’intera offerta tecnica, inidonea a legittimare la limitazione ostensiva operata dalla Stazione Appaltante.
La ricorrente aveva sostenuto che la conoscenza dell’offerta tecnica della controinteressata sarebbe stata indispensabile per la difesa in giudizio dei propri interessi giuridici, di talché l’accesso avrebbe dovuto, in ogni caso, essere garantito, tranne le ipotesi di assoluta, evidente mancanza di collegamento tra il documento e le esigenze difensive.
Le valutazioni dei giudici
I giudici hanno confermato che l’istanza di oscuramento proposta dalla controinteressata – al di là della epigrafica (e tautologica) affermazione per cui l’offerta conterrebbe “progettualità coperte da segreti aziendali” – non era realmente motivata.
Si trattava, come chiarito in giurisprudenza, di affermazione del tutto generica e priva di qualsivoglia elemento idoneo a riscontrare – effettivamente – l’esistenza di segreti tecnici e commerciali, come definiti nel codice della proprietà industriale (art. 98 del d.lgs. n. 30/2005), il quale richiede che le informazioni aziendali e commerciali e le esperienze sulle applicazioni tecnico-industriali rispondano a requisiti di segretezza e rilevanza economica e siano soggette, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate.
Neppure l’Amministrazione aveva fornito un’adeguata motivazione in ordine ad effettive e concrete esigenze di tutela del segreto tecnico e commerciale della controinteressata. Invero, la stazione appaltante – più che effettuare un puntuale bilanciamento tra i diversi interessi (ostensivo da un lato e alla tutela del segreto tecnico dall’altro) – aveva ritenuto di escludere, per tutti, talune parti delle offerte applicando una sorta di “principio di reciprocità” (non sull’ostensione, come previsto dal nuovo codice per i primi 5 classificati, ma) sull’esclusione o sull’oscuramento, di cui però non v’è traccia nella normativa vigente.
La necessità di esercitare il diritto di accesso
I giudici hanno anche osservato che la ricorrente aveva dato anche adeguatamente conto del profilo di indispensabilità della visione dell’intera offerta ai fini della difesa – eventualmente in giudizio – dei propri diritti e interessi giuridici.
Secondo i giudici non poteva dubitarsi che per poter – realmente – contestare l’aggiudicazione disposta, la ricorrente dovesse necessariamente confrontare il punteggio conseguito dalla controinteressata – sezione per sezione – in relazione ai contenuti della proposta commerciale avanzata dal medesimo operatore economico.
I giudici hanno rammentato che costituisce regola generale, come chiarito anche in giurisprudenza, che l’interesse difensivo sotteso all’esercizio del diritto di accesso ai documenti di gara prevale su quello alla riservatezza dell’aggiudicataria, anche a prescindere dalla non comprovata esistenza dei segreti commerciali e industriali da quest’ultima solo genericamente dedotti.
Il recente codice appalti ha introdotto una nuova disciplina dell’accesso agli atti di gara oltremodo significativa rispetto alle tendenze ideologico-culturali, oltre che ovviamente giuridiche, verso le quali il sistema sta evolvendo; è infatti incontestabile che “Nello stesso partecipare ad una procedura di evidenza pubblica vi è dunque una potenziale “accettazione del rischio” di pubblicizzazione dei contenuti dell’offerta, con particolare riguardo all’insorgere di esigenze processuali” (T.A.R. Puglia n. 767/2024).
Il Collegio ha rammentato che la tesi fin qui esposta risulta corroborata dalla relazione del Consiglio di Stato sullo schema definitivo del codice dei contratti pubblici laddove è stato affermato – con riguardo al comma 1 dell’art. 36 del nuovo codice – che l’offerta selezionata all’esito di una procedura di gara, una volta individuata dalla stazione appaltante, diventa di “interesse pubblico”, con la possibilità di essere conosciuta – almeno tendenzialmente e nei limiti della tutela degli interessi pubblici e privati coinvolti – da tutti i cittadini (mediante l’accesso civico generalizzato), dunque, a maggior ragione da parte dei partecipanti alla procedura di gara, legittimati anche in relazione alla tutela dei propri interessi in sede processuale.
Conclusioni
Per le ragioni sopra esposte, il ricorso è stato accolto.
Il Comune resistente è stato invitato a consentire l’accesso all’intera offerta della controinteressata, fermo restando l’oscuramento (già disposto o successivamente applicabile) dei nominativi e dei dati personali non rilevanti ai fini della complessiva valutazione tecnica della proposta commerciale della concorrente risultata aggiudicataria.