Il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è esposto esattamente al rischio oggetto del contenzioso raccontato dall’articolo riportato in rassegna: l’eccessiva genericità dei criteri di valutazione, se definiti da concetti vaghi ed indeterminati, tali da lasciare spazi non alla discrezionalità tecnica, ma alla discrezionalità pura.
La discrezionalità tecnica consiste nella scelta tra più possibili opzioni, operata sulla base di specifiche cognizioni tecniche, per mezzo delle quali si è indotti ad un processo logico valutativo, capace di evidenziare le ragioni appunto tecniche tali da giustificare l’assegnazione di un punteggio, invece di un altro. La discrezionalità pura, invece, consente di esercitare una valutazione di fatto libera, rimessa solo a considerazioni di mera opportunità, difficilmente, quindi, riconducibili a regole logiche e tecniche e, conseguentemente, alla ricostruzione del percorso seguito per attribuire il punteggio.
La sentenza del Consiglio di Stato, Sezione IV, 1.3.2023, n. 148, evidenzia che non vi sono problemi se i criteri di valutazione non siano “generici, ma corredati da una scala di misurazione da abbinare alla motivazione solo numerica e da alcuni riferimenti da tenere in considerazione”.
Non occorre, insomma, una specifica motivazione tale da permettere di verificare come la commissione giunga alla valutazione dell’offerta ed è, conseguentemente sufficiente il punteggio numerico espresso sui singoli oggetti di valutazione “quando l’apparato delle voci e sottovoci, fornito dalla disciplina della procedura, con i relativi punteggi, è sufficientemente chiaro e articolato da delimitare adeguatamente il giudizio della commissione nell’ambito di un minimo e di un massimo e da rendere con ciò comprensibile l’iter logico seguito in concreto nel valutare i singoli progetti in applicazione di puntuali criteri predeterminati, permettendo così di controllarne la logicità e la congruità, con la conseguenza che solo in difetto di questa condizione si rende necessaria una motivazione dei punteggi numerici (cfr. anche Cons. Stato, Sez. V, 15 luglio 2019, n. 4965; Sez. III, 29 ottobre 2020, n. 6618)”.
L’assunto del Consiglio di Stato smentisce l’idea, invece diffusissima, che la commissione di gara possa in qualche modo proprio in sede di gara “ricostruire” appositamente un apparato valutativo costruito dai documenti di gara in modo incompleto, sì da permettere, agganciando l’estrema discrezionalità della commissione con lo spazio di “creatività” lasciata all’operatore economico, di trasformare nella sostanza la gara col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa in quello che nel precedente ordinamento era l’appalto concorso.
Le conseguenze sono evidenti. Gli appalti da aggiudicare attraverso il criteri dell’offerta economicamente più vantaggiosa debbono essere sorretti, come anche quelli affidati col criterio del minor prezzo, da una progettazione di massimo dettaglio e massima chiarezza nell’esercizio delle scelte tecniche, dai materiali alle modalità costruttivi, così da permettere spazi certi di proposte migliorative e connessi criteri valutativi altrettanto definiti e tali da orientare la discrezionalità del valutatore. Il quale non deve essere lasciato totalmente svincolato nella sua scelta, ma deve attenersi a regole tecniche precise, logiche e congrue.
In ogni passaggio, le decisioni delle PA debbono poter essere ricostruiti a ritroso, per capire come si sia giunti alla decisione. Se la discrezionalità diviene arbitrio, ovviamente ciò non è possibile e si valicano i confini dell’eccesso di potere.