Gare mascherate da affidamenti diretti: il Tar Lombardia finalmente cambia idea?

Sulla qualità generalmente scadente del codice dei contratti ci siamo soffermati molto spesso e, in particolare, sulle conseguenze di uno dei contenuti peggiori, cioè la regolamentazione degli affidamenti sottosoglia e, in particolare, diretti.

Le disposizioni laconiche e confusionarie, miste con i velleitari e fumosi principi, primo tra tutti quello del “risultato” hanno generato mostri giuridici e un contenzioso infinito, a sua volta alimentato da letture dei giudici talora involontariamente provocatorie, ma comunque sofistiche e controproducenti.

E’ il caso del filone sostenuto dal Tar Lombardia, a lungo tetragono nel negare l’evidenza e, cioè, che sebbene si qualifichi una commessa pubblica come “affidamento diretto”, ma si acquisiscano preventivi, li si confrontino tra loro e si affidi a seguito di una valutazione comparativa posta in essere utilizzando criteri selettivi, nella sostanza si pone in essere una gara vera e propria, semplificata quanto si voglia.

Il Tar ha insistito a lungo nell’affermare che, invece, non basta la sostanza: se la forma è quella dell’affidamento diretto, occorre fideisticamente riferirsi al nomen iuris utilizzato. Così giustificando deviazioni inaccettabili dai principi di par condicio, pubblicità, trasparenza e soprattutto negando ai veri e propri concorrenti di queste gare mistificate da affidamenti diretti le tutele connesse all’esercizio sostanzialmente arbitrario dei poteri decisionali: infatti, molte volte, in queste procedure di gara travestite da affidamenti diretti si adottano decisioni tali alla fine da sovvertire persino gli esiti connessi all’utilizzo di criteri selettivi impiegati, minor prezzo o offerta economicamente più vantaggiosa che sia.

Con la sentenza del Tar Lombardia, Milano, Sezione I, 7 gennaio 2025, n. 28, (commentata qui da Salvio Biancardi) si assiste, forse, ad un timido cambio di prospettiva.

La vicenda trattata è quella di un affidamento di servizio sottosoglia, attivato con un avviso per la presentazione di manifestazione di interesse che più confusionario non poteva essere, sviluppatosi poi con l’invito rivolto a tutti gli operatori economici, senza alcun limite, sì da determinare quell’apertura sostanziale della procedura, tale da non consentire l’applicazione del principio di rotazione nei riguardi dell’operatore economico uscente. Ma, proprio l’equivoco persistente tra affidamento diretto come nome e gestione sostanziale alla stregua di gara aveva indotto l’ente appaltante ad escludere l’operatore uscente, che quindi ha presentato ricorso, ottenendo ragione con la sentenza citata.

L’avviso di indizione ripete ossessivamente clausole di prudenza volte ad affermare e riaffermare che si tratta solo di un’esplorazione non finalizzata alla costituzione di rapporti obbligatori e, dunque, alla presentazione di offerte, bensì proprio solo all’acquisizione delle manifestazioni di interesse, preavvisando delle possibili successive fasi. Leggiamo, dunque, che “Le istanze, pervenute con le modalità e nei termini stabiliti nel presente Avviso, saranno esaminate e valutate dall’Amministrazione che si riserva la facoltà di richiedere agli operatori economici la presentazione di documentazione giustificativa delle dichiarazioni rese e di verificarne, ai sensi dell’art. 71 del DPR n. 445/2000, la veridicità. Ove venissero accertate dichiarazioni mendaci, l’operatore economico verrà escluso dalla partecipazione alla procedura di affidamento. In ogni caso, l’Amministrazione avrà piena facoltà di: – invitare o meno all’eventuale procedura competitiva i partecipanti alla presente indagine preliminare di mercato; – non procedere all’espletamento della relativa procedura competitiva; – effettuare la gara anche in presenza di un numero di manifestazioni di interesse inferiore a cinque. La procedura di aggiudicazione avverrà esclusivamente attraverso il percorso obbligato previsto dal sistema Sintel mediante RDO. Pertanto, gli operatori economici dovranno essere abilitati ad operare sul sistema di e-Procurement Sintel o procedere, in tempo utile, alla relativa abilitazione”.

Anche in questo caso si notano mille riserve, mille possibilità anche contraddittorie tra loro, ma appare chiara l’intenzione di porre in essere una “gara”, che conduca ad una “aggiudicazione”, tanto da utilizzare il sistema della richiesta d’offerta (Rdo), cioè appunto una vera e propria gara telematica.

In proposito, la sentenza 28/2025 della Sezione I afferma: “Non rilevano le considerazioni riportate da ATS nelle sue memorie […] perché erroneamente qualificano l’appalto affidamento diretto; laddove l’invito alla procedura di affidamento del servizio di tutti gli operatori che hanno manifestato interesse – contenuto nella delibera d’indizione n. 705 dell’8.8.2024 – la qualifica come procedura negoziata nel rispetto della disciplina codicistica, ovvero gara competitiva per la necessità di consentire l’esame comparativo dell’offerta del raggruppamento ricorrente illegittimamente escluso”.

Pare evidente che i giudici abbiano esaminato gli ulteriori atti della gara, e da quanto emerge dalla sentenza di può affermare:

1. la stazione appaltante ha qualificato – non si capisce se in sede di indizione (non si è stato in grado di reperire i documenti) o di giudizio – la procedura come “affidamento diretto”;
2. tuttavia, c’è un invito rivolto a tutti gli operatori che, in risposta all’avviso, hanno manifestato interesse, senza alcuna restrizione numerica;
3. il Tar, pertanto, dà preminenza alla sostanza, rispetto alla forma;
4. infatti, tale invito rivolto a tutti “qualifica” la procedura come “procedura negoziata” e non affidamento diretto;
5. tanto è vero che si è posta in essere una “gara competitiva” con “esame comparativo” di vere e proprie offerte, come del resto impone il ricorso al sistema Rdo.

Per una volta, quindi, sembra che il Tar abbia dato prevalenza alla sostanza invece che alla forma, arrendendosi alla circostanza che una selezione competitiva, con comparazione di vere e proprie offerte, nell’ambito di un sistema sincrono di presentazione con termini e modalità specificate non può considerarsi “affidamento diretto”, quale che sia la qualificazione data dalla stazione appaltante.

Insomma, denominare “tramonto” la fase della giornata nella quale ad est si vedono le prime luci del sole non cambia le cose: sempre di alba si tratta.