A cura di Salvio Biancardi
Non vi sono validi motivi per escludere un operatore economico da una gara, giustificando l’esclusione in forza dell’applicazione del principio di rotazione di cui all’art. 49 del codice, se il RUP abbia utilizzato un metodo aperto, cioè non contingentato per quanto riguarda la partecipazione degli operatori economici. Ciò, a maggior ragione se la procedura indetta corrisponda ad una procedura negoziata e non ad un affidamento diretto.
Le precisazioni sono state fornite dal T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, nella sentenza n. 28 del 7 gennaio 2025. La sentenza in commento si inserisce nel vasto filone delle pronunce giurisprudenziali che affermano che una eccessiva procedimentalizzazione di un affidamento diretto lo rende una procedura negoziata sostanziale.
Nel caso in esame la trasformazione è avvenuta poiché la stazione appaltante si era avvalsa di un avviso di manifestazione di interesse che è tipico delle procedure negoziate e non degli affidamenti diretti.
Il caso trattato
Nel caso sottoposto all’attenzione del T.A.R. Lombardia, al raggruppamento che aveva presentato ricorso, era stato affidato, in precedenza, il servizio di controllo faunistico dei cinghiali fino al 2023.
La Stazione appaltante aveva indetto una nuova procedura selettiva, relativamente alla quale, era stata disposta l’esclusione del raggruppamento ricorrente, in applicazione del principio di rotazione.
Il citato raggruppamento contestava la propria esclusione, nonchè l’aggiudicazione del servizio ad altro operatore economico in quanto, a suo dire, privo di esperienza pregressa.
Il riscontro dei giudici
I giudici hanno preliminarmente respinto l’eccezione pregiudiziale sollevata dalla stazione appaltante, laddove l’interesse ad agire era del tutto evidente nella richiesta di annullamento dell’esclusione dalla gara e dell’aggiudicazione della medesima procedura alla controinteressata.
Nel merito, parte ricorrente aveva richiamato la norma di cui al 5° comma dell’art. 49 del nuovo codice dei contratti pubblici, la quale esclude la necessità di rotazione allorché la selezione avvenga nella forma della procedura negoziata e sia stata preceduta – come in fattispecie – da indagine di mercato senza limite al numero di operatori.
Tale comma, infatti, dispone che: “Per i contratti affidati con le procedure di cui all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e), le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata”. Come è dato rilevare, la disposizione si riferisce alle sole procedure negoziate e non agli affidamenti diretti.
I giudici hanno, giustamente, affermato che la deroga alla regola generale del divieto di duplice consecutivo affidamento, posta dalla suddetta norma, rende illegittima la disposta esclusione.
A parere dei giudici erano del tutto irrilevanti le considerazioni espresse dalla Stazione appaltante in quanto erroneamente qualificavano l’appalto in questione come affidamento diretto.
Invece, secondo i giudici, l’invito alla procedura di affidamento del servizio esteso a tutti gli operatori che avevano manifestato interesse qualificava la medesima come procedura negoziata nel rispetto della disciplina codicistica, ovvero gara competitiva per la necessità di consentire l’esame comparativo dell’offerta del raggruppamento ricorrente illegittimamente escluso.
Conclusioni
In conclusione, il ricorso è stato accolto con il conseguente annullamento degli atti impugnati e l’obbligo per la stazione appaltante di valutare, in comparazione, l’offerta di parte ricorrente, ferma la precedente fase della manifestazione d’interesse riguardo alla quale non era stata sviluppata alcuna contestazione.
Secondo i giudici, l’annullamento dell’aggiudicazione all’altro operatore economico e l’obbligo di esame comparativo delle offerte consentiva di ritenere superato in termini d’interesse il motivo riferito alla sua idoneità al servizio.