Inquadramento generale
Gli accordi di programma tra pubbliche amministrazioni trovano fonte nella Legge sul procedimento Amministrativo, più specificamente nell’art. 15 della L. 241/1990. Nel solco di un generale “dovere di collaborazione cui Stato e Regioni devono attenersi, in base al principio di leale collaborazione” (Corte Cost. 747/1988), l’istituto rappresenta oggi un valido – seppur poco sperimentato dalla PA nel suo complesso – strumento di semplificazione e di opportunità di dialogo istituzionale a sostegno di una maggior aderenza al principio di razionalità dell’agere pubblico. Fermo restando l’estendibilità dei principi del Codice civile in tema di obbligazioni contrattuali laddove applicabili, la natura giuridica di questa tipologia di accordi è assai controversa e discussa in dottrina. Senza voler entrare in questa sede nella diatriba tra le opposte tesi negoziale/privatistica e pubblicistica che vede l’accordo equiparato ad un atto amministrativo (con conseguenze riassumibili nella contrapposizione tra i brocardi rebus sic stantibus e pacta sunt servanda), sembra che a farsi strada, nella contesa, sia un orientamento intermedio la cui applicazione concreta debba verificarsi caso per caso.
L’orientamento giurisprudenziale (cfr. C.D.S. n. 2345/2014) è comunque prevalente nel ritenere che “gli accordi tra enti pubblici anche denominati a “oggetto pubblico” differiscono dal contratto privatistico di cui all’art. 1321 del cod. civ. del quale condividono solo l’elemento strutturale dell’accordo, senza che a esso si accompagni l’ulteriore elemento del carattere patrimoniale del rapporto regolato. Le Amministrazioni stipulanti partecipano all’accordo in posizione di equiordinazione ma non già al fine di comporre un conflitto di interessi di carattere patrimoniale, bensì di coordinare i rispettivi ambiti di intervento su oggetti di interesse comune”.
L’art. 5 del Dlgs 50/2016 -un rapporto di genere a specie
Se l’art. 15 della L. 241/1990 rappresenta il paradigma generale degli accordi tra PPAA, vi è poi una sottospecie di contratti che si pone, rispetto al suddetto archetipo, in un rapporto di genus a species.
Tra i vari rientra il caso di alcuni partenariati di tipo “orizzontale” dove si pone come elemento centrale la cooperazione finalizzata a garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune a entrambe le parti.
L’art. 5 (principi comuni in materia di esclusioni tra amministrazioni aggiudicatrici) del Codice dei contratti pubblici, oltre a disciplinare forme di partenariato “verticale” o “istituzionale” come l’in-house providing, tratta – per l’appunto – anche degli accordi di cooperazione che all’art. 5 co 6 del Dlgs 50/2016 vengono così descritti: un accordo concluso esclusivamente tra due o più amministrazioni aggiudicatrici non rientra nell’ambito di applicazione del presente codice, quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni: l’accordo stabilisce o realizza una cooperazione tra le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori partecipanti, finalizzata a garantire che i servizi pubblici che essi sono tenuti a svolgere siano prestati nell’ottica di conseguire gli obiettivi che essi hanno in comune; l’attuazione di tale cooperazione è retta esclusivamente da considerazioni inerenti all’interesse pubblico; le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori partecipanti svolgono sul mercato aperto meno del 20 per cento delle attività interessate dalla cooperazione.
L’elemento imprescindibile di tale forma di cooperazione, idoneo affinché siano esclusi dall’ambito di applicazione del Codice, risiede nel concetto di partecipazione congiunta, ovvero di “sinergica convergenza” degli obiettivi comuni fra i soggetti pubblici coinvolti.
L’accordo, pertanto, non può configurarsi quale conferimento di un incarico di servizi dove una delle amministrazioni partecipanti si ponga rispetto all’accordo come operatore economico, né questo può costituire la legalizzazione pattizia ed istituzionalizzata delle regole appartenenti alle procedure ad evidenza pubblica (cfr. Corte Giustizia Eur. N. 358/2013; commento A. Bartolini, Urbanistica e Appalti, 2013). Tale cooperazione presenta, pertanto, una dimensione “intrinsecamente collaborativa” (cfr. Corte di giustizia dell’Unione Europea, Nona Sezione, Ordinanza 30 giugno 2020) e una chiara estraneità rispetto al sinallagma tra prestazione e controprestazione suggellata dalla previsione di un corrispettivo che è propria del modello contrattuale.
L’esperienza della Federginnastica in Emilia-Romagna
Abbiamo visto sul piano generale e su quello di dettaglio in cosa consista l’accordo di programma e di cooperazione. Ma effettivamente quali enti possono valersi di tali strumenti di collaborazione? L’art. 29 della L. 241/1990 (ambito di applicazione soggettiva della legge) recita così: “Le disposizioni della presente legge si applicano alle amministrazioni statali e agli enti pubblici nazionali. Le disposizioni della presente legge si applicano, altresì, alle società con totale o prevalente capitale pubblico, limitatamente all’esercizio delle funzioni amministrative. Le disposizioni di cui agli articoli 2-bis, 11, 15 e 25, commi 5, 5-bis e 6, nonché quelle del capo IV-bis si applicano a tutte le amministrazioni pubbliche”.
Orbene, l’art. 15 gode di uno spettro di applicazione molto ampio che investirebbe la totalità delle amministrazioni pubbliche, senza precisare se per amministrazioni pubbliche debbano intendersi quelle di cui all’art. 1 co 2 del Dlgs 165/2001 o tutte le amministrazioni inserite nel conto economico consolidato. Volendo aderire alla tesi meno restrittiva, per “tutte le amministrazioni pubbliche” si presume che il legislatore intenda ricomprendere tutti quei soggetti che – eventualmente anche in parte qua –abbiano una valenza pubblicistica indipendentemente dalla natura privata sotto il profilo civilistico. Del resto, la tesi ormai più accolta sia in giurisprudenza che in dottrina stabilisce che l’individuazione dell’ente debba avvenire in base a criteri non statici e formali ma dinamici e funzionali inaugurando – così – una nozione “funzionale” e “cangiante” di ente pubblico (cfr. Cons. di Stato n. 3043/2016).
Entrando nel cuore della presente disamina, si vuole portare ad esempio l’esperienza di una Federazione Sportiva Nazionale del CONI (la FGI) che, a seguito di un attento e meticoloso lavoro ermeneutico della propria Segreteria generale è stata in grado di individuare la collocazione più corretta delle FFSSNN (o comunque di una parte di queste; ad es non è organismo pubblico la FIGC né la FISE che di recente ha visto l’ANAC accertare l’insussistenza di detta natura con det. n. 367/2022 per l’assenza del requisito relativo al finanziamento maggioritario pubblico) all’interno del complesso e variegato contesto normativo in cui operano tracciando pionieristicamente la via per l’utilizzo dell’istituto in parola.
Tornando alla L. 241/1990, mentre risulta pacifica l’applicabilità della disciplina sul diritto di accesso (relativamente agli atti assunti in veste pubblicistica) risulterebbe più incerto un ambito di applicazione di maggior estensione, soprattutto a seguito di un non sempre costante inserimento delle Federazioni all’interno degli elenchi ISTAT.
Ciò premesso, è indubbio però che l’attività di questi organismi sportivi sia finalizzata alla realizzazione di interessi fondamentali ed istituzionali dell’attività sportiva e che compartecipino alla natura pubblicistica del CONI, il quale all’art. 23 del proprio Statuto elenca proprio le attività federali aventi valenza pubblicistica prevedendo che le Federazioni: …“si conformano agli indirizzi e ai controlli del CONI ed operano secondo i principi di imparzialità e trasparenza. Le Federazioni Sportive Nazionali – seppur qualificate come associazioni con personalità giuridica di diritto privato – appartengono infatti alla categoria dei c.d. “organismi di diritto pubblico”, definizione di derivazione euro comunitaria ripresa dal Codice dei Contratti Pubblici, all’art. 3 co 1 lettera a) sotto la voce “Amministrazione Aggiudicatrice” e avallata dall’ANAC con la delibera del 23 marzo 2016 n. 372. Proprio in forza dell’art. 3 del Dlgs 50/2016 e di una corretta ricostruzione del profilo soggettivo delle Federazioni, agli inizi del 2022 la Federginnastica ha stipulato con la Regione Emilia-Romagna, tramite APT Servizi, una convenzione per la promozione e la valorizzazione dello sport e degli eventi sportivi come strumenti attivi di crescita sociale e di sviluppo economico sul territorio, servendosi proprio dello schema di accordo di cooperazione previsto dall’art. 5 co 6 del Codice dei contratti pubblici. Difatti, per espressa previsione statutaria, le singole Federazioni sono costituite da società e associazioni sportive ad esse affiliate, ed operano tramite queste sul territorio per la realizzazione dei propri obiettivi di indirizzo senza che ciò possa interferire con la natura, appunto, parzialmente pubblicistica di cui esse godono.