Il giudice amministrativo non può sostituirsi alla Stazione Appaltante nella valutazione dell’operatore economico avviata nell’ambito del giudizio sui gravi illeciti professionali, oggi disciplinati dall’ art. 98 del Codice dei contratti pubblici.
Lo conferma il Consiglio di Stato con la sentenza n. 5354 del 14 giugno 2024, in cui è stato accolto il ricorso di una Amministrazione per la riforma della decisione in primo grado che aveva visto l’annullamento dell’ aggiudicazione in favore di un concorrente (RTI) che aveva omesso l’esistenza di un procedimento penale con applicazione di una misura cautelare nei confronti di un socio già amministratore e direttore tecnico cessato dalla carica, stante la mancata adozione del provvedimento espulsivo collegato a motivi “non automatici” di esclusione.
Discrezionalità della Pubblica Amministrazione e sindacato del Giudice
Alla Pubblica Amministrazione è demandata la cura concreta degli interessi pubblici che a monte sono stati dalla legge selezionati. L’azione della P.A. è quindi perimetrata da confini, ovvero limiti stabiliti dalla norma attributiva del potere, potendo tuttavia questa individuare le modalità di azione più idonee ed in linea con i criteri di adeguatezza, convenienza ed opportunità (c.d. merito amministrativo). L’azione della P.A. pertanto non è libera, ma incontra dei limiti che possiamo definire negativi e positivi.
Negativi in quanto diretti a far sì che l’azione amministrativa non oltrepassi i confini della liceità; positivi in quanto diretti ad assicurare che l’amministrazione persegua quei fini pubblici correlati al potere attribuito dalla legge.
L’intensità dei suddetti limiti determina la distinzione tra potere vincolato e potere discrezionale: a quest’ultimo – dato il collegamento con la sentenza in esame – è dedicata la dissertazione che segue (1).
Quando la legge consente alla P.A. un certo margine di apprezzamento in merito ad alcuni aspetti sulla decisione da adottare che riguardano la “facoltà di scelta fra più comportamenti giuridicamente leciti…” (Virga) quali l’an (se adottare o meno l’atto), il quid (il contenuto), il quomodo (il procedimento) e il quando (il momento di adozione), si parla di “discrezionalità amministrativa”. Laddove, invece, non rilevi un potere di scelta in capo all’agente pubblico – sicché questo è chiamato solo a verificare la sussistenza dei presupposti di legge facendo ricorso a regole tecnico-specialistiche (come avviene nelle valutazioni della Commissione giudicatrice) – deve farsi riferimento alla “discrezionalità tecnica”.
Gli elementi descrittivi della discrezionalità tecnica sono fondamentali, come vedremo nel prosieguo, per comprendere le decisioni assunte dal Consiglio di Stato sulla vicenda trattata.
Di norma, infatti, a fronte di una attività di natura discrezionale, al Giudice amministrativo non è consentito – salve le eccezioni di giurisdizione estesa al merito – penetrare il merito delle scelte assunte dalla P.A, potendo invero sindacare in ordine al legittimo esercizio di tale attività tramite lo strumento dell’eccesso di potere e, quindi, sempre tramite un sindacato c.d. “di legittimità.
La vicenda
Il TAR adito in primo grado avrebbe indebitamente invaso la discrezionalità riservata alla Stazione Appaltante in quanto, per quest’ultima, l’omissione dichiarativa dell’ATI partecipante non aveva influito ai fini della procedura di gara.
A detta dell’Amministrazione comunale ricorrente l’iter procedimentale dalla stessa seguito e caratterizzato dall’acquisizione delle risultanze istruttorie all’esito del contraddittorio attivato non le avevano consentito di dimostrare con mezzi adeguati la sussistenza di illeciti professionali gravi. Inoltre – come si legge nella sentenza di secondo grado -la capogruppo risultava essere ab origine estranea alla vicenda penale del socio in questione e la mandante, antecedentemente alla gara, aveva correttamente attuato misure di self-cleaning tramite la rinnovazione degli organi sociali.
Secondo Palazzo Spada il compito del giudice non è quello di stabilire se l’operatore economico abbia ragione o torto in merito alla singola vicenda (se così facesse il Collegio si sostituirebbe ai giudici investiti delle singole controversie), bensì quello di valutare se il comportamento nel suo insieme sia riconducibile alla nozione di “illecito professionale grave” la cui valutazione discrezionale, ai fini dell’esclusione, compete tuttavia alla Stazione Appaltante in quanto “il giudice non può sostituirsi alla S.A. se le scelte di questa sono adeguatamente motivate”.
A ben vedere, come si legge nella relazione illustrativa al Dlgs 36/2023 relativamente alla differenza tra cause automatiche di esclusione e cause non automatiche, non si tratta di una “facoltà” in capo all’Amministrazione: il motivo di esclusione “non automatico” regolamentato prima dall’art. 80 co 5 del previgente Codice e dall’art. 98 del Dlgs 36/2023 poi, non è “facoltativo”. Il potere demandato alla stazione appaltante non riposa in una “volizione, ma in un margine di apprezzamento della situazione concreta riconducibile al concetto di discrezionalità tecnica: apprezzata la sussistenza del presupposto enucleato nella disposizione di legge, la scelta espulsiva diviene necessitata”.
Le scienze dell’amministrazione insegnano che, nell’esercitare la discrezionalità tecnica, l’amministrazione applica norme contenenti concetti giuridici indeterminati, facendo ricorso a nozioni e a tecniche scientifiche (connotate invero da soggettività e da opinabilità dell’esito) che si sostanziano secondo un procedimento che potremmo sintetizzare come di seguito:
- Accertamento dei fatti;
- esatta individuazione degli elementi costitutivi della fattispecie correlati ai concetti indeterminati di cui si faceva accenno sopra (es. comma 3 art. 98 Dlgs 36/2023);
- Confronto tra fatti accertati e parametro normativo di riferimento;
- Applicazione della norma per l’adozione della decisione finale.
Evidentemente, nel caso esaminato dal Consiglio di Stato, l’amministrazione ha dato ampiamente conto sia della evoluzione della vicenda, sia del motivo per cui non è stata ritenuta sussistente alcuna valida ragione per ritenere inaffidabile l’operatore economico.
Pertanto, sebbene sia assodato che il giudice ha “pieno accesso al fatto”, occorre ribadire che l’accesso al fatto non può consentire la sostituzione del giudice alla PA procedente nelle valutazioni ad essa riservate. Il Giudice, in sintesi, “può ripercorrere il ragionamento seguito dall’amministrazione al fine di verificare in modo puntuale la logicità e la coerenza dell’iter logico seguito dall’autorità, senza però potervi sostituire un sistema valutativo differente da lui stesso individuato.Secondo il Collegio, il caso scrutinato è “Un caso, se possibile, paradigmatico di sostituzione del Giudice alle valutazioni che spettavano alla stazione appaltante, valutazioni che sono state effettuate, che presentano fisiologici margini di opinabilità e che non si presentano né “distorte” né “apparenti”. Il fatto, poi, che una dettagliata motivazione sia definita “prolissa” non vale in alcun modo a dare conto dell’erroneità o illogicità, dell’iter logico seguito dall’amministrazione per giungere alla decisione”.
Se è vero che, storicamente, si è passati da un sindacato da parte del giudice amministrativo solamente estrinseco sulla discrezionalità tecnica, ad un controllo – grazie alla giurisprudenza inaugurata dalla IV sez. del Consiglio di Stato (sentenza n. 601 del 9 aprile 1999) – di tipo “intrinseco” in cui al G.A. è consentito verificare l’attendibilità delle operazioni tecniche svolte sotto il profilo della loro correttezza in quanto operazioni sempre attinenti alla “legittimità del provvedimento”, giova ricordare che tale potere non consente al giudice di sostituirsi all’amministrazione. Si tratta, a ben vedere, di un controllo intrinseco di tipo “debole” che escluderebbe la titolarità di un potere sostitutivo da parte del giudice.
Note:
- R. Garofali, Manuale di Diritto amministrativo IV edizione 2017