La recente sentenza del Tar Campania, Napoli, sez. VIII n. 2078/2026 in tema di affidamento (in realtà non) diretto consente ulteriori annotazioni/considerazioni utili per far emergere la differenza abissale tra la gara (classica anche nella forma della piccola evidenza pubblica) e l’assegnazione diretta che segue ad una ordinaria fase istruttoria (da condurre fuori dalla PAD).
In particolare, visto che è stato oggetto di considerazione in sentenza, è interessante analizzare la questione dei rapporti (in realtà inesistenti) tra affidamento diretto e soccorso istruttorio codicistico (che invece opera e deve operare alle condizioni ex art. 101) nelle gare.
Non a caso, l’articolo sul soccorso istruttorio risulta collocato nella Parte V (“Svolgimento delle procedure”), Titolo IV (“I requisiti di partecipazione e la selezione dei partecipanti”), Capo III (“Gli altri requisiti di partecipazione alla gara”).
Fin troppo facile, fin dalla lettura delle rubriche, evidenziare come le varie disposizioni non possono riguardare l’affidamento diretto. E tanto meno, come si dirà, risulta applicabile il soccorso istruttorio codicistico visto che, questo, implica una competizione/gara.
La sentenza
Semplificando, anche in questo caso la stazione appaltante procede con una procedimentalizzazione dell’assegnazione del contratto ritenendo – per il semplice fatto di denominare il procedimento come affidamento diretto -, di poter beneficiare della discrezionalità tecnica (che nelle procedimentalizzazioni, evidentemente, viene azzerata).
Procedimentalizzazione sviluppata/svolta nella PAD con 4 inviti. Il ricorrente è escluso (altro riferimento che nulla ha a che vedere con l’affidamento diretto) per non aver indicato gli oneri della manodopera e sicurezza (scorporati) nell’offerta (altro riferimento che non riguarda l’affidamento diretto).
In realtà in tutta la documentazione prodotta (e inserita) figurava anche un ulteriore allegato sugli oneri in parola che non è stato considerato dalla stazione appaltante (e da qui l’esclusione).
Ovviamente il giudice ha annullato l’aggiudicazione (altro riferimento estraneo all’affidamento diretto) evidenziando che, come accade del resto nelle gare, l’intera documentazione prodotta dai concorrenti doveva essere oggetto di complessiva considerazione ed il documento allegato non poteva essere omesso dalla “valutazione”.
Con l’annullamento, lo stesso giudice ha, in definitiva, assegnato l’appalto al ricorrente.
L’aspetto che può risultare interessante, però, è la questione dei rapporti (inesistenti) tra affidamento diretto e soccorso istruttorio codicistico.
Il soccorso istruttorio
Il ricorrente, nel lamentare l’illegittima esclusione evidenzia che la stazione appaltante avrebbe potuto e dovuto attivare il soccorso istruttorio ex art. 101 del codice.
Soccorso che, se attivato, avrebbe consentito di regolarizzare la posizione visto che gli oneri della manodopera erano stati indicati in uno specifico allegato alla documentazione prodotta.
Secondo il ricorrente, “anche nelle procedure telematiche e negli affidamenti diretti, la stazione appaltante dovrebbe richiedere la regolarizzazione in presenza di dichiarazioni o documenti mancanti, incompleti o irregolari, purché la regolarizzazione non alteri la concorrenza. La ricorrente sostiene che, nel caso di specie, non si sarebbe trattato di integrare ex post l’offerta economica, ma di valorizzare dati già esistenti nei file caricati”.
La stazione appaltante, invece, ha replicato che trattandosi di carenza relativa all’offerta (altro elemento/riferimento estraneo all’affidamento diretto) – ed in specie la mancata indicazione degli oneri della manodopera -, tale carenza non avrebbe potuto essere sanata “mediante soccorso istruttorio, stante il limite di cui all’art. 101, comma 1, lett. a), del medesimo decreto legislativo”.
Non solo, l’art. 180, comma 9 prevede – si ribadisce nelle difese – l’esclusione per mancata indicazione degli oneri della manodopera.
Si richiama, quindi, l’articolo (108) che è innestato nel successivo Titolo V rubricato “La selezione delle offerte” (!!).
E lo stesso articolo risulta rubricato “Criteri di aggiudicazione degli appalti di lavori, servizi e forniture”.
E’ evidente che ci si trova in un ambito del codice assolutamente estraneo all’affidamento diretto ma coerente con una procedimentalizzazione dell’assegnazione dell’appalto.
Il soccorso istruttorio e l’affidamento diretto
A prescindere dal fatto che la carenza riguardasse gli oneri della manodopera, sembra evidente che una procedura (una competizione) svolta sulla PAD con tanto di criterio di aggiudicazione, con inviti a presentare offerta, con provvedimenti di esclusione non è un affidamento diretto ma è una procedura negoziata.
Ed in quanto tale, eventualmente, il soccorso istruttorio, nei limiti e nelle condizioni dell’articolo 101 deve essere attivato.
Il soccorso istruttorio codicistico, come già detto, infatti implica una competizione.
Da notare che, in generale, la decisione del giudice (condivisibile) che ha ritenuto illegittima l’esclusione (visto che gli oneri in realtà, magari non nella sede corretta, risultavano indicati) attinge anche da considerazioni di tipo sostanziale.
In relazione, invece, all’affidamento diretto come costruito dagli estensori e voluto dal legislatore (e quindi con fase istruttoria che, per evitare confusioni con la gara, deve essere condotta esternamente alla PAD ed in questa deve essere consacrato solo l’affidamento al contraente discrezionalmente individuato dal RUP nella fase istruttoria) non esiste nessun rapporto con il soccorso istruttorio codicistico risultando, quest’ultimo, assolutamente inutile/non necessario).
E’ tale (inapplicabile, inutile, non necessario) per il semplice fatto che l’affidamento diretto è il frutto/epilogo di una negoziazione con un unico operatore (magari ripetuta nel caso dell’affidamento con interpello).
Ma ciò che maggiormente rileva è che la stessa disposizione fa emergere come la fattispecie (del soccorso istruttorio codicistico) non riguardi l’affidamento diretto ma la gara vera e propria.
Questo si legge, ad esempio, nel primo comma quanto si parla di “scadenza del termine per la presentazione dell’offerta”; idem nella lettera a) del primo comma; allo stesso modo nella lettera b) in cui si legge che il soccorso può “sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione”.
Ancora si legge nel secondo comma in cui si puntualizza che “L’operatore economico che non adempie alle richieste della stazione appaltante nel termine stabilito è escluso dalla procedura di gara”.
Nel terzo comma in cui, il primo periodo, evidenzia che “La stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato”.
Per non parlare poi del comma quarto in cui si consente una correzione “postuma” dell’offerta.
L’articolo 101 quindi contiene una serie di riferimenti a gara, partecipazione, esclusione etc. che nulla hanno a che vedere con l’affidamento diretto foss’anche attivato con l’interpello.
Mentre dovrà essere attivato in ogni procedimentalizzazione proprio perché questa trasforma l’affidamento/negoziazione con un unico operatore in una procedura negoziata vera e propria o se si preferisce in una piccola evidenza pubblica.
Il soccorso codicistico e il soccorso della legge 241/90
Il soccorso istruttorio codicistico, quale patto di lealtà tra stazione appaltante ed operatori economici riguarda quindi la gara vera e propria.
Nell’affidamento diretto – visto che il RUP individua discrezionalmente l’operatore con cui intende avviare una “trattativa/negoziazione” -, come visto il soccorso istruttorio codicistico o non è necessario, considerato che nella negoziazione vengono chiariti i vari passaggi istruttori a cui l’operatore si deve attenere (guidato dal RUP) o, in ogni caso, se è necessario un intervento in “ausilio” il soccorso che può essere utilizzato è quello della legge 241/90 (art. 6) privo di ogni formalismo.
Ma, in generale, l’utilizzo della fattispecie in argomento non esiste proprio – e da qui si può affermare che non esistono affatto rapporti – neppure nell’unica forma di “procedimentalizzazione” che non snatura l’affidamento diretto dato dal caso dell’interpello.
Come già evidenziato, nell’interpello (o con l’interpello) non si crea una competizione tra operatori ma semplicemente una escussione, successiva, di operatori chiamati dal RUP.
Una fase istruttoria in cui si chiariscono i vari dati/elementi dell’assegnazione prezzo, prestazioni, requisiti, modalità di stipula del contratto, pagamento etc in cui l’operatore non ha nessuna possibilità di commettere errori.
Si tratta di una negoziazione svolta tra operatore e RUP in relazione alle necessità della stazione appaltante e non una competizione in cui rilevano anche eventuali vizi formali che possono avvantaggiare l’operatore che, più di tutti, sia stato diligente nella redazione delle offerte (che nell’affidamento diretto sono totalmente assenti).