I rischi connessi al termine di 12 mesi per esercitare l’autotutela

La sentenza della Corte Costituzionale 26.6.2025, n. 88 non considera costituzionalmente illegittimo il termine di perentorio posto dall’articolo 21.nonies della legge 241/1990, per l’adozione di provvedimenti in autotutela.

La pronuncia, ovviamente, esamina con estrema cura e attento approfondimento il tema, evidenziando l’evoluzione normativa.

In particolare, sottolinea la diversità tra il potere che si esercita in prima battura, quando si esamina adotta il provvedimento connesso all’iniziale attivazione del procedimento, da quello di annullamento. Quest’ultimo non è pieno ed ampio come quello iniziale: la PA, poichè non agisce più in base ad un potere di supremazia speciale, non una seconda volta tornare sui propri passi e riesaminare la questione: deve farlo soltanto garantendo che vi sia un interesse pubblico non limitato al solo ripristino in sè della legalità, ma alla dimostrazione che detto ripristino sia necessario e tale da giustificare una compressione delle posizioni giuridiche dei privati, che pure avevano confidato nella legittimità della precedente decisione.

Proprio il principio dell’affidamento dei privati non solo condiziona e limita l’autotutela, ma giustifica anche la previsione di un lasso di tempo entro il quale le PA possono rivedere il contenuto delle proprie decisioni.

In particolare, la Consulta conclude addermando che “il termine estintivo del potere di annullamento influisce sulla qualità dello stesso processo decisionale di primo grado: la limitazione della potestà di autotutela incentiva gli organi competenti alla attenta valutazione e ponderazione degli interessi già in primo grado; valutazione che potrebbe essere meno meditata nella consapevolezza di avere una seconda chance di intervento, tramite un contrarius actus, rispetto a quello originariamente assunto in via illegittima, senza limiti temporali predeterminati“.

Tutti i ragionamenti della Consulta sono astrattamente corretti. Ma, gli elementi di astrattezza e, dunque, lontananza dalla realtà ed i concreti rischi per l’interesse pubblico, sono evidenti per queste semplici ragioni:

1. perchè il termine perentorio di 12 mesi per esercitare l’autotutela possa essere davvero un pungolo al miglioramento della qualità dei procedimenti, occorrerebbe la stima certa che gli uffici abbiano dotazioni strumentali, economiche, di controllo ed umane sufficienti allo scopo; tale certezza assolutamente non esiste e, al contrario, si può essere certi dell’opposto;
2. perchè in assenza di soggetti che possano esercitare il controllo esterno sulla puntuale conclusione dei procedimenti, la fissazione di simile termine può rivelarsi ampiamente antidemocratica e discriminatoria; infatti, proprio anche a causa di organici e dotazioni strumentali ampiamente carenti, le PA concentreranno i loro “esami accurati” solo per alcuni procedimenti, trascurando altri, col rischio:
   1. di effetti discriminatori casuali: identiche situazioni giuridiche possono essere trattate in modi opposti;
   2. di effetti discriminatori voluti: per gli “amici” le istruttorie restano nei cassetti per 12 mesi e 1 giorni; per il quisque de populo e soprattutto per il “nemico” le istruttorie e i poteri di autotutela (specie se si tratta di provvedimenti da cui derivano ampliamenti alla sfera personale), gli esami saranno più che accurati, anzi fortemente “occhiuti”.

E’ anche da ricordare che, comunque, l’articolo 21-nonies della lege 241/1990 consente espressamente di esercitare l’autotutela senza limiti temporali, allorchè il contenuto della decisione della PA sia stato causato da dichiarazioni e comportamenti false e strumentali da parte del privato: in questo caso, infatti, ad essere violato è l’affidamento della PAm cioè della comunità.

La sentenza evidenzia che “è riconosciuta tutela all’affidamento solo se legittimo, vale a dire se incolpevole o fondato sulla buona fede. E ciò vale, nei rapporti tanto tra privati, quanto tra privati e amministrazione, e per questi ultimi con riferimento sia all’attività amministrativa provvedimentale, sia all’attività amministrativa di diritto privato (art. 1, comma 2-bis, della legge n. 241 del 1990 e art. 5 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, recante «Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici»). Per questo − nel solco dell’orientamento già consolidato della giurisprudenza amministrativa con riguardo all’autotutela nel suo complesso −, in seconda battuta, il legislatore ha accompagnato il termine decadenziale fisso a una fattispecie di esclusione di sua applicabilità per immeritevole considerazione della posizione del destinatario del provvedimento invalido: all’art. 21-nonies è stato così aggiunto il comma 2-bis, a mente del quale l’amministrazione è legittimata all’annullamento del provvedimento invalido «anche dopo la scadenza del [predetto] termine», allora fissato in «diciotto mesi», in caso «di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato»“.