Lo schema di codice dei contratti “raddoppia” le proroghe prevedendo, accanto alla tradizionale proroga programmata (oggi nell’articolo 106 comma 11), una proroga possibile “in casi eccezionali” con due condizioni più o meno precise:
- insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di affidamento
- e un grave danno, anche, all’interesse pubblico che si intende perseguire con l’appalto.
A pieno titolo, pertanto, il nuovo disegno sembra legittimare quella, che con svariate definizioni, viene chiamata proroga “ponte” nelle more della nuova aggiudicazione.
Il valore stimato dell’appalto
In primo luogo, con l’art. 14, lo schema riproduce – sostanzialmente -, la norma tradizionale in tema di definizione del valore stimato dell’appalto (cosa diversa dalla base di gara) che deve risultare comprensivo ai sensi del secondo periodo del comma 4 dell’articolo 14, “dell’importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara. Quando la stazione appaltante prevede premi o pagamenti per i candidati o gli offerenti, ne tiene conto nel calcolo del valore stimato dell’appalto”.
La proroga programmata
Una delle novità, tra le altre, come si anticipava viene innestata nell’articolo 120 dello schema, rubricato “Modifica del contratto in corso di esecuzione” che prevede nei commi 10 e 11 due tipologie di proroghe.
La prima è quella “tradizionale”, che oggi si può leggere anche nel comma 11 dell’articolo 106 che viene ripresa con una formulazione sintetica e lapidaria.
Gli estensori hanno infatti rimarcato la questione della previa programmazione ribadendo che il contratto può essere modificato “Nel caso in cui nel bando e nei documenti di gara iniziali sia prevista un’opzione di proroga”.
In questo caso, prosegue il periodo, “il contraente originario è tenuto a eseguire le prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni stabiliti nel contratto”.
Nuovo è anche l’epilogo del periodo in parola in cui si prevede che, sempre che sia stato previsto negli atti di gara, la proroga deve avvenire (e quindi la prestazione deve essere eseguita) anche a “condizioni di mercato ove più favorevoli per la stazione appaltante”.
Più facile a dirsi, probabilmente, che a farsi.
Si deve ritenere infatti che una proroga in condizioni di eccessiva onerosità, dimostrata, non possa affatto essere imposta. Occorre mettere in conto, ad esempio, alla decisione anticipata dell’appaltatore di non proseguire l’appalto “subendo” una proroga che snatura le condizioni contrattuali. E’ chiaro che una cosa è accettare una proroga alle condizioni già pattuite altra è accettare una prosecuzione del contratto a condizioni nettamente sfavorevoli.
Da notare anche altri due aspetti: l’affermazione della proroga/prosecuzione a condizioni più favorevoli per la stazione appaltante (sempre se previsto negli atti di gara) è affermazione contraria alla precedente (che impone la proroga agli stessi patti e condizioni) ma, soprattutto, introduce un vulnus pericoloso nell’ordinamento.
Si tratta, evidentemente, della possibilità di rinegoziare condizioni di contratto che possono comportare qualche problema pratico/applicativo. Occorre distinguere infatti almeno due situazioni: la prima è che detta possibilità sia stata programmata ma anche con inserimento di una clausola ad hoc che chiarisca il modus operandi a cui si dovranno attenere le parti; la seconda che, ovviamente, determina problemi è data dal caso in cui nella legge di gara insista un semplice richiamo stereotipato a tale possibilità.
Ciò aprirebbe, evidentemente, a reazioni negative del contraente. In ogni caso si tratta di fattispecie che aggrava i compiti del RUP.
Il riferimento di una proroga a condizioni più favorevoli per la stazione appaltante è prevista anche nella norma in vigore ma sembra, comunque, che l’applicazione pratica non possa prescindere da un “concerto” con l’affidatario. E quindi una decisione condivisa, ad esempio, su cosa non ribadire, del contratto, con la prosecuzione.
Viene a mancare, nella previsione dello schema, il riferimento al fatto che la proroga programmata non possa eccedere quel tempo necessario per concludere l’appalto e quindi giungere alla nuova aggiudicazione.
Anche questo aspetto, pur scontato, potrebbe determinare qualche problema pratico/applicativo.
E’ bene ribadire, infatti, come si sia in presenza, anche con la proroga programmata, secondo l’ANAC di una fattispecie assolutamente eccezionale da utilizzare solamente nel caso in cui un nuovo appalto, correttamente/tempestivamente programmato, non possa giungere ad aggiudicazione nei termini fissati non per responsabilità del RUP.
In pratica il RUP, pur consapevole dell’esistenza della possibilità della proroga, non può organizzare il proprio lavoro (sul nuovo appalto) considerando, anticipatamente, il fatto di poter prorogare.
L’attivazione, pertanto, anche della fattispecie programmata dovrebbe esser determinata da situazioni oggettive non dipendenti da una non corretta/congrua motivazione.
La proroga eccezionale
Una novità assoluta è la previsione di una proroga motivata da situazioni eccezionali.
Più nel dettaglio, il comma 11 dell’articolo 120 prevede che “In casi eccezionali nei quali risultino oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di affidamento del contratto, è consentito, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura, prorogare il contratto con l’appaltatore uscente qualora l’interruzione delle prestazioni possa determinare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, oppure per l’igiene pubblica, oppure nei casi in cui l’interruzione della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare. In tale ipotesi il contraente originario è tenuto all’esecuzione delle prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni previsti nel contratto”.
La norma rappresenta una sorta di “capitolazione” e offre (legittima) la c.d. proroga “ponte” (invero un autentico affidamento diretto con lo stesso affidatario) in casi oggettivi e residuali.
Si è indotti a ritenere, quindi, che questa fattispecie possa operare – fermo restando le rigorose condizioni legittimanti -, sia nel caso in cui la legge di gara non abbia previsto l’opzione della proroga, sia nel caso in cui l’opzione della proroga, regolarmente prevista, sia stata utilizzata/consumata ma situazioni oggettive ne hanno dimostrato l’insufficienza temporale (visto che ad aggiudicazione non si è giunti nei termini prefissati).
Uno dei problemi che si può porre è la sua corretta configurazione.
La nuova fattispecie presenta il suo lato debole (debolissimo) nella classica clausola di chiusura in cui si consente la proroga eccezionale in caso generico di gravi danni all’interesse pubblico da soddisfare, in caso di interruzione delle prestazioni.
Evidentemente, una previsione siffatta può portare ad una frequentazione eccessiva della fattispecie.