È trascorso poco più di un anno da quando, assieme all’intero d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, il principio del risultato (art. 1) ha iniziato a spiegare la propria efficacia nel mondo degli appalti. Attraverso il presente contributo, pertanto, dopo un rapido inquadramento del principio in questione ed un passaggio su alcune delle principali statuizioni giurisdizionali intervenute sul punto, si cercherà di compiere qualche notazione circa il grado di apertura mostrato dall’Autorità Nazionale Anticorruzione nei confronti del nuovo modello di gestione e di organizzazione dell’attività amministrativa teso al soddisfacimento dell’interesse pubblico più che all’osservanza della mera regolarità formale.
Seguendo il predetto ordine di trattazione, bisogna rammentare come, differentemente dall’impianto di cui al d.lgs. n. 50/2016, la recente novella legislativa abbia inteso dedicare una parte specifica (precisamente, la Parte I del Libro I) ai principi riguardanti la contrattualistica pubblica. L’obiettivo perseguito, come rilevato all’interno della Relazione al Codice, è stato quello di “favorire una più ampia libertà di iniziativa e di auto-responsabilità delle stazioni appaltanti, valorizzandone autonomia e discrezionalità (amministrativa e tecnica) in un settore in cui spesso la presenza di una disciplina rigida e dettagliata ha creato incertezze, ritardi, inefficienze”. In tale contesto, si è scelto esplicitamente di attribuire al principio del risultato una rilevanza preminente. Esso, infatti, oltre ad aprire l’intera raccolta normativa, integra il criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola conforme al caso concreto, oltre ad assurgere, insieme ai principi della fiducia e dell’accesso al mercato, a vero e proprio riferimento interpretativo e applicativo per tutte le altre disposizioni (art. 4). Come evidenziato da alcuni commentatori, l’affermazione secondo la quale “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza”, avrebbe provocato un ribaltamento, in favore della componente finalistica dell’azione amministrativa, della gerarchia degli interessi affermatasi negli ultimi quindici anni per l’influenza del diritto europeo, maggiormente interessato a tutelare la concorrenza e la libertà di circolazione piuttosto che il buon andamento delle PA nazionali [1].
Rispetto all’applicazione concreta, comunque, nel corso di questo primo anno. il principio de quo ha fatto affermare ai giudici amministrativi che: – gli elementi procedurali e formali costituirebbero “un mezzo, non il fine della disciplina” (Cons. Stato, sez. III, n. 9812/2023); – bisognerebbe selezionare gli “operatori che dimostrino, fin dalle prime fasi della gara, diligenza e professionalità, quali sintomi di una affidabilità che su di essi dovrà esser riposta al momento in cui, una volta aggiudicatari, eseguiranno il servizio oggetto di affidamento” (TAR Catania, sez. III, n. 3738/2023); – andrebbe privilegiato “l’effettivo e tempestivo conseguimento degli obiettivi dell’azione pubblica, prendendo in considerazione i fattori sostanziali dell’attività amministrativa, (ed) escludendo che la stessa sia vanificata, in tutti quei casi in cui non si rinvengano obiettive ragioni che ostino al suo espletamento” (TAR Campania, sez. I, n. 377/2024); – non sussisterebbe alcun trade off con il principio di legalità dal momento che il risultato concorrerebbe “ad integrare il paradigma normativo del provvedimento e dunque ad ampliare il perimetro del sindacato giurisdizionale piuttosto che diminuirlo, facendo transitare nell’area della legittimità, e quindi della giustiziabilità, opzioni e scelte che sinora si pensava attenessero al merito e fossero come tali insindacabili” (Cons. Stato, sez. III, n. 2866/2024); – la sua positivizzazione non avrebbe sancito il primato logico dell’approvvigionamento poiché, la connessione intercorrente con il principio della fiducia, allontanandolo dal risultato statico di cui all’art. 21-octies, l. n. 241/1990, lo avvicinerebbe “alla effettività della tutela degli interessi di natura superindividuale la cui cura è affidata all’amministrazione (…)” (Cons. Stato, sez. III, n. 4701/2024).
Una volta esaurita la rassegna di alcune delle più significative decisioni delibate sul tema, si può giungere a qualche battuta conclusiva rispetto all’atteggiamento mostrato dalle istituzioni preposte al governo del settore a partire dall’ANAC.
Come argomentato su questo sito in vari casi potrebbe desumersi una certa refrattarietà dell’authority nei riguardi di un’azione pubblica votata all’obiettivo finale più che al rigorismo procedurale fine a sé stesso. A titolo esemplificativo si menzionano: il caos generato dalla digitalizzazione del ciclo degli appalti a partire dal mese di gennaio. Un’aspirazione legislativa arenatasi al cospetto delle concrete difficoltà vissute dalle amministrazioni locali e che, proprio nell’ottica del conseguimento del risultato, avrebbe dovuto indurre l’autorità indipendente a prevenire il blocco più che a reagire con delle proroghe e deroghe continue. Altro esempio è quello della perdurante lettura anticoncorrenziale (e, quindi, anti-risultato) propinata rispetto al versamento tardivo del contributo nei propri riguardi (ex art. 1, co. 67, legge n. 266/2005). A tal proposito, comminare la sanzione espulsiva, senza concedere il soccorso istruttorio, violerebbe ingiustificatamente il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’articolo 10 del Codice. In tal senso, si veda la recente pronuncia del TAR Lazio, sez. II, n. 16458/2024.
In definitiva, dopo il primo anniversario del nuovo Codice, e in vista di quelli che saranno anche i futuri obblighi per gli operatori del settore (introduzione della metodologia BIM, qualificazione per l’esecuzione), ci si sente di evidenziare che, lungi dal legittimare un’attività pubblica in spregio dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza, il principio del risultato imporrebbe a tutti di tenere conto dei feedback provenienti dall’esperienza concreta sì da adeguarvi l’applicazione delle disposizioni e valorizzare quanto più possibile gli elementi sostanziali dell’attività amministrativa.
[1] Per una prospettiva di segno opposto si veda TAR Emilia-Romagna, sez. I, n. 98/2024.