Deve reputarsi illegittima l’indagine di mercato propedeutica alla procedura negoziata di cui all’art. 63, comma 2, lett. b), che non è volta a verificare l’impossibilità di ricorrere a fornitori o soluzioni alternative, ma mira esclusivamente alla ricerca di un operatore da cui acquisire un sistema con requisiti tecnici identici a quello già utilizzato (nel caso di specie, il richiamo alla tecnologia già utilizzata, ha portato a priori ad assumere un unico parametro di riferimento, restringendo il perimetro delle indagini e causando un’istruttoria incompleta e carente).
La questione è stata trattata nel parere reso da ANAC nella Delibera n. 537 del 16 novembre 2022.
La consultazione preliminare di mercato di cui all’art. 66 del Codice dei contratti e l’infungibilità
Come noto la consultazione preliminare di mercato di cui all’art. 66, comma 1, del Codice, prevede un iter procedimentale che consente alla stazione appaltante di sostenere l’infungibilità di un servizio/fornitura in modo oggettivo.
Infatti, come insegnano le Linee guida n. 8 di ANAC, l’infungibilità di una prestazione non può essere sostenuta sulla base di quanto asserito da un operatore economico; questa non sarebbe, ovviamente, modalità procedimentale idonea a scagionare una stazione appaltante da una eventuale responsabilità derivante dall’aver affidato illegittimamente l’appalto senza aver utilizzato i canonici strumenti competitivi di confronto tra operatori economici.
Il problema potrebbe essere superato mediante la pubblicazione di un avviso ai sensi dell’art. 66 del Codice rubricato: “Consultazioni preliminari del mercato”.
L’art. 66 dispone che: “1° Prima dell’avvio di una procedura di appalto, le amministrazioni aggiudicatrici possono svolgere consultazioni di mercato per la preparazione dell’appalto e per lo svolgimento della relativa procedura e per informare gli operatori economici degli appalti da esse programmati e dei requisiti relativi a questi ultimi. 2. Per le finalità di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici possono acquisire consulenze, relazioni o altra documentazione tecnica da parte di esperti, di partecipanti al mercato nel rispetto delle disposizioni stabilite nel presente codice, o da parte di autorità indipendenti. Tale documentazione può essere utilizzata nella pianificazione e nello svolgimento della procedura di appalto, a condizione che non abbia l’effetto di falsare la concorrenza e non comporti una violazione dei principi di non discriminazione e di trasparenza”.
L’avviso dovrebbe consentire di reperire informazioni per il corretto avvio dell’appalto.
La stazione appaltante deve assicurare l’opportuna pubblicità dell’attività di esplorazione del mercato tramite avviso pubblicato sul proprio profilo di committente, dandone adeguata pubblicità nell’home page, per un periodo non inferiore a quindici giorni ovvero scegliendo altre forme idonee a garantire la trasparenza del proprio operato e la più ampia diffusione dell’iniziativa e la maggiore partecipazione alla stessa.
L’avviso deve indicare:
1) il fabbisogno che la stazione appaltante intende soddisfare;
2) gli strumenti che quest’ultima ha individuato per farvi fronte e i costi attesi;
3) la richiesta di indicare eventuali soluzioni alternative;
4) la volontà di procedere, qualora ve ne siano i presupposti, all’acquisto mediante procedura negoziata senza pubblicazione del bando.
La consultazione preliminare di mercato non costituisce una procedura di affidamento
La consultazione preliminare di mercato non costituisce una procedura di affidamento né, a differenza delle indagini di mercato di cui all’art. 63, comma 6, del Codice, un procedimento finalizzato a selezionare gli operatori economici da invitare al procedimento di gara, ma uno strumento attraverso cui la stazione appaltante, specie negli appalti che presentano caratteri di novità, può colmare il proprio gap conoscitivo e informativo acquisendo contributi, nella forma di consulenze, relazioni, dati, informazioni e altri documenti tecnici, da parte di esperti, di partecipanti al mercato o di autorità indipendenti, in relazione ad ogni aspetto tecnico ritenuto utile alla preparazione del procedimento selettivo.
Come chiarito anche nelle Linee guida n. 8, la consultazione preliminare di mercato può costituire lo strumento attraverso il quale accertare l’eventuale infungibilità dei beni o delle prestazioni ed assumere, su tale presupposto, scelte limitative del confronto concorrenziale.
L’utilizzo dell’art. 63, comma 2, lett. b
Conclusa la consultazione preliminare di mercato è poi possibile passare all’applicazione dell’art. 63, comma 2, lett. b) il quale dispone: “Nel caso di appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, la procedura negoziata senza previa pubblicazione può essere utilizzata:………
b) quando i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico per una delle seguenti ragioni:
1) lo scopo dell’appalto consiste nella creazione o nell’acquisizione di un’opera d’arte o rappresentazione artistica unica;
2) la concorrenza è assente per motivi tecnici;
3) la tutela di diritti esclusivi, inclusi i diritti di proprietà intellettuale.
Le eccezioni di cui ai punti 2) e 3) si applicano solo quando non esistono altri operatori economici o soluzioni alternative ragionevoli e l’assenza di concorrenza non è il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto;”
Il fulcro della procedura negoziata in esame ruota intorno al concetto economico di infungibilità, ravvisabile (come precisato nelle Linee guida n. 8) nelle ipotesi in cui un bene o un servizio è l’unico che può soddisfare un certo bisogno, perché, a causa di motivi tecnici, non esistono possibili sostituti. Trattandosi di una condizione che giustifica, in via eccezionale, l’affidamento senza previo confronto concorrenziale, l’Autorità ha ribadito, sulla scorta della costante giurisprudenza nazionale, che spetta alla stazione appaltante verificarne rigorosamente l’esistenza e darne conto con un’adeguata motivazione nella delibera o determina a contrarre. Al riguardo, è stato affermato dall’Autorità che le ragioni di natura tecnica devono reggersi sull’assoluta e inderogabile necessità di rivolgersi ad un determinato operatore economico e non su ragioni di mera opportunità o convenienza.
La giurisprudenza ha, inoltre, chiarito che la limitazione della concorrenza è legittima solo nel caso in cui i prodotti presentino caratteristiche tecniche infungibili e non surrogabili da tecnologie alternative in grado di assicurare le medesime funzioni ovvero nel caso in cui vi sia un solo imprenditore in possesso delle conoscenze tecnico-professionali necessarie per eseguire le prestazioni richieste dall’amministrazione.
Nelle citate Linee guida n. 8, l’Autorità ha anche chiarito che “Neppure un presunto più alto livello qualitativo del servizio ovvero la sua rispondenza a parametri di maggior efficienza può considerarsi sufficiente a giustificare l’infungibilità. Si tratta infatti di elementi che da soli non possono condurre al ricorso alla procedura negoziata senza bando precludendo, in tal modo, ad altri potenziali concorrenti di presentare offerte qualitativamente equipollenti se non superiori al presunto unico fornitore in grado di soddisfare certi standard”.
Le conclusioni dell’Autorità
Nel caso specifico trattato, secondo l’Autorità, l’indagine di mercato propedeutica alla procedura negoziata di cui all’art. 63, comma 2, lett. b), condotta dalla SA era viziata in radice, per eccesso di potere e per violazione degli artt. 30, 63 e 66 del Codice.
Nel caso specifico, un’azienda Azienda Ospedaliera aveva fatto un uso distorto di tale strumento, sviandolo rispetto alla sua finalità tipica di verificare l’impossibilità di ricorrere a fornitori o soluzioni alternative, mirando esclusivamente alla ricerca di un operatore da cui acquisire un sistema robotico con requisiti tecnici identici a quello già in uso presso altro presidio ospedaliero.
In fase di predisposizione dell’avviso di indagine, era stato totalmente omesso di valutare le esigenze dell’Azienda, genericamente richiamando la tecnologia già utilizzata, conducendo un’istruttoria incompleta e carente, nella quale a priori era stato assunto un solo parametro di riferimento, escludendo tutti i prodotti basati su soluzioni tecnologiche alternative rispetto al sistema in uso.
In sede di valutazione della proposta tecnica era, di conseguenza, mancata una valutazione sull’equivalenza funzionale tra il sistema robotico proposto e quello già posseduto, svolgendo una comparazione limitata a riscontrare che il sistema offerto dall’istante non possedeva caratteristiche tecniche identici a quelle del sistema già posseduto.