La differenza abissale tra delega e responsabilità del procedimento

La configurabilità dell’incarico di responsabile del procedimento come delega è un tema ricorrente, che periodicamente si riaffaccia nelle analisi dottrinali.

Come ci ricorda Stefano usai nell’articolo “In tema di deleghe di poteri decisori al responsabile di fase”, qualcuno sostiene che al responsabile “di fase” degli appalti pubblici, in particolare della fase di gara, la delega normativamente prevista tragga il proprio fondamento dall’articolo 5 della legge 241/1990.

Si tratta di una tesi manifestamente priva di fondamento, per una serie di ragioni piuttosto evidenti, tali da privarla di solidità sotto ogni aspetto.

La questione discende dall’infelice formulazione della novella all’articolo 2, comma 1, dell’allegato I.2 al d.lgs 36/2023, a termini del quale “Il RUP può delegare al personale della stazione appaltante, dell’ente concedente, della centrale di committenza ovvero del soggetto aggregatore lo svolgimento di mere operazioni esecutive, esclusa ogni attività di verifica e di valutazione, nell’ambito del ciclo di vita digitale dei contratti pubblici, incluso l’accesso alle piattaforme di cui all’articolo 25 del codice e ai servizi messi a disposizione dall’ANAC”.

Che non di “delega” si tratti, ma di mera attribuzione di compiti operativi rientranti nella banale logica dell’organizzazione delle attività lo ha confermato il Consiglio di Stato nel proprio parere al cosiddetto “correttivo” al codice degli appalti (d.lgs 209/2024), con cui si è introdotta la novella normativa ricordata sopra: “Palazzo Spada “rileva che il responsabile di fase è un responsabile di procedimento e non ha pertanto alcun potere di delegare “lo svolgimento di attività operative”” In aggiunta, il Consiglio Stato aggiunge che “il concetto di “svolgimento di attività operative nell’ambito del ciclo digitale dei contratti pubblici” è del tutto indeterminato, considerato che rientra nell’attività operativa anche la verifica dei requisiti, sicché delegare l’accesso al fascicolo significa, potenzialmente, delegare la verifica dei requisiti, il che non rientra nei poteri delegabili da parte del responsabile di fase”. Coerentemente, il Consiglio di Stato aveva proposto al legislatore rimasto tuttavia ordo di riformulare la norma come poi appunto trascritta, ma nell’accezione secondo la quale non di delega si tratti, per quanto così denominata la fattispecie, ma di semplici poteri di organizzazione e distribuzione di compiti meramente operativi.

La differenza che esiste tra una delega vera e propria e la mera funzione di assegnazione di compiti lavorativi è abissale.

La delegabilità trova il proprio fondamento nell’articolo 97 della Costituzione che:

1. al comma 1, della Costituzione riserva alla legge il compito di organizzare gli uffici pubblici,
2. al comma 2 prevede che nell’ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari.

Da tale disposizione la dottrina amministrativistica ha ricavato il principio generale secondo il quale la delega delle funzioni è ammissibile solo se espressamente prevista dalla legge.

Questo, poerchè la delega determina uno scardinamento parziale del sistema delle attribuzioni delle sfere di potere e delle competenze, poiché fa sì che un potere venga esercitato da un soggetto, cioè un organo, diverso da quello competente per disposizione generale di legge.

Risulta, quindi, necessario che l’organo al quale la legge consenta espressamente di delegare:

1. risulti titolare originario del potere delegabile;
2. scorpori temporaneamente in favore del delegato parte della propria sfera di competenza, attribuendola al delegato, finendo così per costituire un vero e proprio nuovo ufficio, frutto di un atto di determinazione delle sfere di competenza degli uffici e di creazione di uffici “di secondo grado”, derivato dal potere di delega previsto dalla legge.

La seguente figura prova ad evidenziare il fenomeno della delega, consistente nella decisione del delegante di non esercitare più direttamente una competenza della propria sfera di potere, attribuendola al delegato, così creando un nuovo ufficio con una propria ed autonoma sfera di poteri. Il delegato non è un rappresentante del delegante, ma agisce in prima persona come titolare, sia pure derivato, della competenza, assumendosi tutte le connesse responsabilità connesse all’adozione dei provvedimenti finali relativi all’esercizio della competenza delegata. Il delegante non può ingerirsi nell’attività del delegato perché non si forma un rapporto di gerarchia: può solo, laddove non ritenga corretto l’operato del delegante, o non più opportuna la permanenza di una nuova sfera di competenze, revocare la delega.

Ora, è facile evidenziare che nè il Rup (se diverso dal dirigente o responsabile preposto al vertice della struttura che segue l’appalto), né (e ancor meno) il responsabile di fase, sono i diretti titolari delle competenze connesse all’intervento da realizzare.

Il titolare è, infatti, il dirigente o, negli enti che ne sono privi, il responsabile di servizio; per utilizzare il lessico della legge 241/1990, e in particolare dell’articolo 4 di questa, si tratta del soggetto preposto alla “unità organizzativa responsabile della istruttoria e di ogni altro adempimento procedimentale, nonché dell’adozione del provvedimento finale”.

Che tale soggetto sia il dirigente (o il responsabile di servizio) lo conferma in maniera chiara e indiscutibile il successivo articolo 5 della legge 241/1990, nel combinato disposto dei propri commi 1 e 2:

“1. Il dirigente di ciascuna unità organizzativa provvede ad assegnare a sé o altro dipendente addetto all’unità la responsabilità dell’istruttoria e di ogni altro adempimento inerente il singolo procedimento nonché, eventualmente, dell’adozione del provvedimento finale.
2. Fino a quando non sia effettuata l’assegnazione di cui al comma 1, è considerato responsabile del singolo procedimento il funzionario preposto alla unità organizzativa determinata a norma del comma 1 dell’articolo 4”.

I due commi combinati tra loro affermano:

1. il vertice delle Unità organizzative responsabili è il “preposto alla unità organizzativa determinata a norma del comma 1 dell’articolo 4” (ultimo alinea del comma 2);
2. tale preposto è il “dirigente di ciascuna unità (prima frase del comma 1);
3. è detto dirigente che assegna la responsabilità dell’istruttoria e di ogni altro adempimento inerente il singolo procedimento nonché, eventualmente, dell’adozione del provvedimento finale:
   1. a se stesso
   1. o altro dipendente addetto all’unità;
4. è sempre detto dirigente ad essere, ex lege, il responsabile del procedimento “Fino a quando non sia effettuata l’assegnazione” della responsabilità procedimentale ad altro dipendente addetto all’unità organizzativa responsabile.

Come si nota, la legge 241/1990 ricostruisce la responsabilità del procedimento alla luce di punti fissi molto chiari:

1. il titolare originario dei poteri connessi alla responsabilità del procedimento, comprendenti ovviamente anche quello dell’adozione del provvedimento finale, è il dirigente;
2. l’assegnazione (facoltativa) della responsabilità del procedimento non è regolata in termini di attribuzione di parte della sfera di competenza del titolare dell’unità organizzativa, ma è vista solo come metodo organizzativo: tanto è vero che la responsabilità del procedimento non porta mai con sé il potere di adottare il provvedimento finale, a meno che, sempre che la legge lo consenta, il titolare della competenza non lo stabilisca espressamente nel suo atto di conferimento della responsabilità procedimentale, che a quel punto e solo a quel punto assumerebbe anche veste di delega.

Alla luce di quanto sopra, appare incontrovertibile l’affermazione secondo la quale il Rup acquisisce le proprie funzioni per via derivata e non direttamente dalla legge.

E’ vero che il Rup, nel d.lgs 36/2023, non è un responsabile del procedimento, ma altrettanto vero è che anche la figura del Rup degli appalti ha una titolarità non primaria, ma derivata. Infatti, l’articolo 15, comma 1, del codice prevede che “Nel primo atto di avvio dell’intervento pubblico da realizzare mediante un contratto le stazioni appaltanti e gli enti concedenti nominano nell’interesse proprio o di altre amministrazioni un responsabile unico del progetto (RUP) per le fasi di programmazione, progettazione, affidamento e per l’esecuzione di ciascuna procedura soggetta al codice” e il successivo comma 2, ultimo periodo, in modo assolutamente simmetrico con le previsioni della legge 241/1990 chiosa: “In caso di mancata nomina del RUP nell’atto di avvio dell’intervento pubblico, l’incarico è svolto dal responsabile dell’unità organizzativa competente per l’intervento”.

Non resta che una sola conclusione: il Rup non è titolare principale o a titolo originario delle proprie competenze, ma lo è a titolo secondario, a seguito dell’incarico (che gli va conferito dal dirigente o responsabile di servizio, non certo dagli organi di governo).

Ulteriore inevitabile conseguenza è che il Rup, non essendo titolare primario della sfera delle competenze esercitate, non può delegare alcunchè ad altri soggetti, poiché la delega richiede necessariamente che il delegante sia titolare pieno e principale della competenza delegata.

Infatti, il Rup può solo farsi coadiuvare operativamente da responsabili di fase, che a loro volta ricevono per via derivata un incarico di responsabile del procedimento, per le specifiche fasi consentite dal codice (programmazione, progettazione esecuzione, da un lato, aggiudicazione dall’altro).

La legge 241/1990 non può essere considerata in ogni caso norma che fondi un potere di delega al responsabile del procedimento, cosa ben diversa dall’esercizio dei poteri di direzione di unità organizzative, anche costituite a titolo derivato, e competenti adottare i provvedimenti che impegnano l’amministrazione verso l’esterno.

Le norme della legge 241/1990 non disegnano (se non indirettamente) un modello gestionale, bensì regolano il flusso del procedimento amministrativo, richiedendo che le attività finalizzate al progredire di un iter siano ascritte alla responsabilità di una certa unità organizzativa, e ad un ben identificato soggetto, che ha appunto la responsabilità del regolare fluire procedimentale.

Che la funzione del responsabile del procedimento sia essenzialmente di tipo istruttoria e non rivolta alla gestione di un’unità e tanto meno alla produzione di un provvedimento “negoziale” capace di costituire, modificare o estinguere situazioni giuridiche soggettive, lo dimostra l’elencazione degli adempimenti del responsabile contenuta nell’articolo 6 della legge 241/1990: tutte attività di natura istruttoria, molte delle quali operative esattamente come quelle della “delega” assolutamente atecnica introdotta dal d.lgs 209/2024.

Né può eccepirsi che la legge 241/1990 attribuisca al responsabile la competenza ad adottare il provvedimento finale. Infatti, tale competenza, ai sensi dell’articolo 5, comma 1, è esercitabile soltanto “eventualmente”, mentre, ai sensi dell’articolo 6, comma 1, lettera e), il responsabile del procedimento adotta il provvedimento finale solo “ove ne abbia la competenza”: altrimenti trasmette gli atti all’organo competente per l’adozione.

Quindi l’adozione del provvedimento finale da parte del responsabile incaricato dal dirigente, al contrario di essere una regola (o un modello gestionale), costituisce un’eccezione, visto che è la stessa legge 241/1990 a considerare tale ipotesi un’eventualità, subordinata all’attribuzione di una specifica competenza.

A conferma di quanto detto fin ora può farsi riferimento alla ricostruzione compiuta dalla dottrina classica del fenomeno del procedimento amministrativo.

Esso viene definito come una sequenza di atti che pur possedendo natura e funzioni diverse, sono tutti preordinati all’emanazione di un provvedimento finale.

Il procedimento amministrativo, quindi, proprio perché consiste in una sequenza di diversi atti, si compone di diverse fasi, che spesso consistono in vari subprocedimenti, miranti alla formazione del provvedimento finale. Dette fasi si svolgono per lo più all’interno della struttura amministrativa, mentre il provvedimento finale produce effetti nei confronti di terzi e ad esso è rimessa la funzione di impegnare l’amministrazione (con le sue decisioni) verso i destinatari.

La dottrina distingue le fasi del procedimento amministrativo essenzialmente in quella di iniziativa, quella preparatoria ed istruttoria, quella dispositiva e quella integrativa dell’efficacia.

La fase dell’istruttoria è quella finalizzata all’acquisizione dei documenti, dei dati, delle informazioni necessari alla ponderazione degli interessi che sottostanno al procedimento, al fine di fornire una valutazione finale in merito alla legittimità, all’opportunità, all’economicità ed all’efficacia del provvedimento finale.

Poiché l’istruttoria, però, si può disaggregare in più fasi ed atti, la legge 241/1990 ha previsto che essa sia coordinata e gestita da un unico soggetto, una ben individuata persona fisica che si assuma la responsabilità di ricondurre a unità e coordinare le diverse attività istruttorie.

Sebbene, come detto sopra, la fase preparatoria è rivolta essenzialmente all’interno dell’amministrazione, ciò non vuol dire che il responsabile del procedimento non svolga anche attività a rilevanza esterna. Basti pensare alle comunicazioni di avvio o sospensione del procedimento, alle richieste di integrazione degli atti, all’acquisizione di prove o documenti dal cittadino o da altre amministrazioni. Spesso, anzi, il responsabile del procedimento compie a sua volta atti rivolti all’esterno. Per tale ragione, egli assume tutte le responsabilità civili, penali ed amministrative connesse alla sua attività.

Il fatto, quindi, che il responsabile del procedimento non adotti il provvedimento finale, non significa che tale figura sia deresponsabilizzata.

La nomina del responsabile del procedimento ha tuttavia funzioni principalmente organizzative, poiché esenta il dirigente dall’eseguire in prima persona tali funzioni istruttorie. E’, pertanto, un tipico atto organizzativo di natura dirigenziale, in quanto è rivolto ad individuare il soggetto più competente e meglio in grado di attendere ai compiti istruttori.

Naturalmente, a tale nomina deve anche accompagnarsi l’assegnazione di adeguate risorse umane e strumentali, la formulazione d indirizzi e direttive di carattere gestionale, la previsione di strumenti di formazione e aggiornamento professionale, la verifica dei tempi e il riscontro di eventuali scostamenti rispetto al modello organizzativo per porvi rimedio a monte.

Il dirigente, quindi, nel nominare il responsabile del procedimento esercita il proprio potere organizzativo e, così agendo, si espone alla tipica responsabilità dirigenziale, consistente nell’obbligo di saper cogliere i risultati allestendo al meglio la macchina organizzativa. Chè se essa non è poi in grado di svolgere le sue attività con la competenze e nei tempi previsti, è il dirigente che risponde all’amministrazione di eventuali inefficienze, anche se, in ipotesi, la struttura fornisca “prodotti” amministrativi ineccepibili sul piano della legittimità.

Allora, l’adozione del provvedimento finale, da parte del dirigente, non è esercizio di un’attività amministrativa minuta e pervasiva della struttura, ma in qualche modo il suggello ad un processo produttivo che da lui viene posto sia per dare efficacia esterna all’atto, sia per verificare, esercitando il suo dovere di controllo, che la struttura sia capace, puntuale ed efficace, tale da produrre la proposta di atto finale in maniera corretta ed efficace.

Non bisogna dimenticare che il responsabile del procedimento adotta il provvedimento finale solo qualora ne abbia la competenza. Altrimenti trasmette al dirigente la proposta di provvedimento.

La proposta è a sua volta un atto amministrativo che chiude la fase preparatoria del procedimento amministrativo, attestando che esso è stato svolto in modo completo e corretto (altrimenti la proposta non potrebbe essere elaborata). La procedimentalizzazione della fase istruttoria fa sì che eventuali vizi procedurali si riverberino nel provvedimento finale, rendendolo eventualmente illegittimo per violazione della norma procedurale che sta alla base, sicchè il responsabile del procedimento assume precise responsabilità correlate anche all’adozione del procedimento finale, che con la proposta contribuisce ad emettere, predeterminandone il contenuto.

L’organo preposto all’adozione del provvedimento finale, in questo caso il dirigente, nell’adottare il provvedimento finale, pur esercitando un controllo finale, non è tenuto a ripetere l’attività istruttoria (della quale resta responsabile l’istruttore) ma chiude la fattispecie, assumendo in proprio la responsabilità esterna correlata all’atto, fermo restando che, a meno di rilevanti elementi di illegittimità o di responsabilità contabile tali per cui il dirigente dovrebbe non adottare l’atto, il dirigente medesimo non dovrebbe rispondere di errori operativi (mancato rispetto di termini, non corretta valutazione di atti istruttori) commessi dal responsabile del procedimento.

In ogni caso, se il dirigente ritiene di non condividere le risultanze istruttorie, deve specificarlo con apposita motivazione nell’ambito del provvedimento finale.

Torniamo al responsabile di fase. Esso è definito dall’articolo 15, comma 4, del d.lgs 3672023: “Ferma restando l’unicità del RUP, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti, possono individuare modelli organizzativi, i quali prevedano la nomina di un responsabile di procedimento per le fasi di programmazione, progettazione ed esecuzione e un responsabile di procedimento per la fase di affidamento. Le relative responsabilità sono ripartite in base ai compiti svolti in ciascuna fase, ferme restando le funzioni di supervisione, indirizzo e coordinamento del RUP”.

Come si nota, il “responsabile di fase”, in quanto responsabile di procedimento, è espressione di un “modello organizzativo”: rientra pienamente in quello schema organizzativo procedurale descritto sopra.

La norma, come si nota, non dispone per nulla che il responsabile di fase sia titolare di alcuna delega, come del resto non lo è nemmeno il Rup (e qui c’è da ricordare che se anche il Rup fosse considerabile come delegato, a sua volta non potrebbe delegare, per evitare che la catena organizzativa e delle responsabilità si disperda sì da non poter più comprendere chi risulti titolare e responsabile di quali poteri).

Ma, in ogni caso, è proprio l’articolo 2, comma 1, dell’Allegato I.2. ad evidenziare che è denominata “delega” una mera modalità organizzativa, mediante la quale senza il Rup sia spogliato delle proprie competenze e responsabilità, il responsabile di fase possa essere incaricato di compiere alcune mere operazioni istruttorie, anzi totalmente “esecutive” e specificamente riferite all’ “ambito del ciclo di vita digitale dei contratti pubblici, incluso l’accesso alle piattaforme di cui all’articolo 25 del codice e ai servizi messi a disposizione dall’ANAC”: accesso alle piattaforme, “clic” materiale dei comandi, “esclusa ogni attività di verifica e di valutazione”. Dunque, il responsabile di fase non verifica e non valuta: coadiuva. Non verificando, ma soprattutto non valutando, ovviamente non può decidere nulla.

Sicchè è impensabile e profondamente erroneo affermare che possa escludere gli operatori economici al posto del Rup.

Infine, è vero che nella sfortunata norma è scritto “il Rup può delegare”. Tuttavia, s’è visto che non di delega si tratti, bensì di mera azione organizzativa. Ma in ogni caso il Rup, non essendo titolare originario delle proprie competenze, non può delegare, come delega vera e propria e non operazione di mera organizzazione inopportunamente denominata “delega”, assolutamente nessuno.