Oggetto di continua disputa giurisprudenziale è quella riguardante le conseguenze che discendono dalla mancata sottoscrizione dell’offerta nelle gare telematiche.
La questione non è pacifica e si moltiplicano pronunce pro e contro l’esclusione del concorrente.
La posizione espressa da ANAC
Una prima soluzione è stata offerta da ANAC nella recente revisione del Bando tipo n. 1, avvenuta con determinazione n. 773 del 24/11/2021 e successivamente aggiornato con delibere n. 154 del 16/03/2022 e n. 332 del 20 luglio 2022.
Il Bando, ha recepito novità normative e giurisprudenziali emerse nei recenti anni ed ha riscritto quelle parti del disciplinare che non erano allineate con le nuove modalità di svolgimento della procedura d’appalto su piattaforma telematica.
Nella relazione illustrativa che accompagna il Bando tipo, si legge:
“Trattandosi di gare informatiche dove il particolare meccanismo di accesso alla piattaforma di gestione della gara attraverso specifiche e personali credenziali consente di imputare al concorrente accreditato tutta la documentazione caricata e/o compilata sul proprio profilo e trasmessa alla stazione appaltante, si ritiene sanabile anche il difetto di sottoscrizione della domanda di partecipazione, del DGUE, delle dichiarazioni richieste e dell’offerta”.
Coerentemente, nel testo del disciplinare tipo, al paragrafo n. 13 dedicato al soccorso istruttorio, ANAC precisa che:
“il difetto di sottoscrizione della domanda di partecipazione, del DGUE, delle dichiarazioni richieste e dell’offerta è sanabile”.
Pertanto, anche l’offerta figura tra i documenti sanabili in caso di mancata sottoscrizione.
Ma la soluzione, suggerita dall’Autorità non è pacifica e ciò è testimoniato dalle pronunce che intervengono su questo argomento.
La posizione espressa dal Consiglio di Stato. La fattispecie esaminata
Una recente pronuncia del Consiglio di Stato si muove in senso opposto a quello sopra descritto. Si tratta della sentenza n. 9165 del 27/10/2022.
Nel caso esaminato, riguardante un appalto per imballaggi, la ricorrente contestava la mancata sottoscrizione digitale del modello offerta, da parte dell’impresa aggiudicataria.
L’adempimento era prescritto dal disciplinare di gara e non poteva, secondo la tesi della ricorrente, essere ricondotto a un puro formalismo in quanto l’omessa allegazione nella Busta “Offerta economica” del “Modello offerta” firmato digitalmente non consentiva di attribuire all’offerta della ditta aggiudicataria l’impegno giuridico-economico di una valida offerta in sede di gara pubblica, perché l’unico documento che conteneva l’offerta economica sarebbe stato privo di un suo requisito essenziale: la firma dell’offerente.
La procedura di scelta del contraente era stata condotta in forma telematica previa registrazione dell’operatore economico alla piattaforma “Sintel” e la successiva predisposizione di una “busta telematica” contenente la documentazione amministrativa e una “busta telematica” contenente l’offerta economica.
La tesi sostenuta dal Consiglio di Stato
Il Collegio ha reputato che, nella fattispecie, la disciplina di gara non presentasse alcuna ambiguità e che, secondo una piana interpretazione letterale delle clausole, la sanzione dell’esclusione fosse chiaramente riferita alla mancata allegazione del modello di offerta economica “firmato digitalmente”.
Secondo i giudici il fatto che il caricamento della documentazione, previa registrazione e creazione di un account accreditato all’accesso alla piattaforma, rilevava solo ai fini dell’utilizzo della piattaforma medesima. Se così non fosse, non avrebbe avuto alcun senso la disposizione inserita nel disciplinare di gara che imponeva la sottoscrizione dell’offerta.
A parere dei giudici solo la firma digitale (come in passato la firma cartacea), assicura la paternità dell’offerta, l’assunzione di responsabilità in ordine al suo contenuto e l’impegno giuridicamente vincolante del concorrente. La firma rappresenta, cioè, un elemento costitutivo dell’offerta.
Secondo i giudici, nel caso specifico, nemmeno l’interpretazione sistematica del disciplinare consentiva di individuare forme “equipollenti” di sottoscrizione dell’offerta economica.
I giudici hanno poi evidenziato che il caricamento dei documenti sulla piattaforma può essere fatto da chiunque sia in possesso delle credenziali di accesso mentre solo la firma digitale garantisce l’imputabilità soggettiva dell’offerta al legale rappresentante dell’impresa concorrente.
Conclusioni
La questione è indubbiamente controversa e necessiterebbe di un chiarimento normativo, che magari potrebbe derivare dal nuovo codice degli appalti, attualmente in cantiere.
Certamente la questione è facilmente risolvibile per quegli appalti per i quali è obbligatorio seguire le indicazioni del bando tipo n.1 (procedure aperte sopra soglia, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa), visto che, come si è evidenziato in premessa, ANAC ha espresso il suo indirizzo sull’argomento.
Per gli altri appalti sarebbe necessario che la stazione appaltante fornisse chiare indicazioni nel disciplinare di gara (scegliendo una soluzione o l’altra), in modo da limitare ogni possibile incertezza.