A cura di Pierluigi Girlando e Stefano Usai
La discussione che ruota intorno alle procedure (meglio dire “non” procedure) di affidamento diretto ha come punto centrale la questione sulla procedimentalizzazione del relativo iter istruttorio.
Chi scrive, come noto, ritiene non corretto procedimentalizzare l’affidamento diretto considerato il fatto che:
- la procedimentalizzazione non è richiesta dal codice e dagli estensori;
- il codice prevede l’interpello (che non è una procedimentalizzazione ma la reiterazione dello stesso comportamento “semplice” per individuare l’affidatario);
- la procedimentalizzazione, attualmente, è fortemente discussa anche in giurisprudenza in cui a più riprese (sufficiente la lettura delle sentenze che vengono citate più avanti) ha definitivamente chiarito che l’affidamento diretto non consegue – non costituisce epilogo -, di una procedura competitiva;
- l’affidamento diretto non è una procedura di gara ma, per comodità pratico/operativa, possiamo definirla/configurarla sotto il profilo pratico/operativo come mero procedimento amministrativo caratterizzato nella sua prima “fase” da una normale attività istruttoria guidata, tra gli altri, dal principio/regola della rotazione;
Dall’entrata in vigore del nuovo Dlgs 36/2023 – ma già sotto l’egida dell’abrogato Dlgs 50/2016, il micro sistema dell’affidamento diretto ha sempre tenuto impegnata, come anticipato, la giustizia amministrativa – si contano decine di ricorsi in tema di affidamenti semplificati la maggior parte dei quali incentrati sulla sostanziale natura comparativa/ non comparativa della procedura, ovvero in ordine alla vincolatività di clausole auto imposte e poi parzialmente disattese da parte del Responsabile Unico di Progetto. (Cfr. Cds 503/2024; TAR Puglia 1032/2024; TAR Lombardia 1778/2024; TAR Calabria 848/2024; TAR Lombardia 3592/2024; Cass.pen 33859/2024; Cds 366/2025; TAR Milano 28/2025; TAR Campania 873/2025; TAR Sardegna 793/2025).
Ci si deve chiedere allora, dal lato del RUP, se la prassi e la giurisprudenza, nel silenzio del legislatore, il quale – nel rispetto dei vincoli di legge – ha inteso esaltare elementi quali il “risultato” e la “fiducia” a criteri guida/prioritari per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto (art. 4 Dlgs 36/2023), non abbia generato una tripartizione dell’istituto in parola, di origine appunto pretoria e dottrinale, sulla scorta di precedenti esperimenti di diritto positivo (si veda l’affidamento diretto temperato ai sensi del c.d decreto “Sblocca cantieri” ex L. 55/2019 e le nuove soglie dell’affidamento senza gara previste dai decreti “Semplificazione”).
La tesi sulle tre tipologie di affidamento diretto.
L’analisi che segue, muove dunque da una tripartizione della figura codicistica nata sulla scorta dell’esegesi giurisprudenziale degli ultimi anni e della prassi più autorevole avallata dall’Autorità Nazionale Anticorruzione e dal MIT secondo la seguente suddivisione:
AFFIDAMENTO DIRETTO «PURO»
Si tratta di una modalità destrutturata nella quale grazie a indagini esplorative che non richiedono alcun intervento “attivo” da parte degli operatori economici, il RUP individua quel corredo informativo necessario, ai sensi dell’art. 17 Dlgs 36/2023, all’avvio della Trattativa Diretta (questa obbligatoriamente in forma digitale, tracciata, all’interno di PAD certificata).
Le uniche indicazioni normative che deve rispettare il RUP riguardano l’obbligatoria rotazione, la verifica sul possesso dei requisiti, la congruità del prezzo/costo (che può risultare certificato dall’analisi della propria banca dati realizzata nel tempo e/o di altre stazioni appaltanti).
Oggi si può sostenere che l’affidamento diretto “essenziale” è l’affidamento diretto declinato nel codice. Capovolgendo la tradizionale (ed oramai anacronistica) del confronto tra preventivi.
AFFIDAMENTO DIRETTO «PROCEDIMENTALIZZATO DEBOLE»
Questa forma di esplorazione/interrogazione del mercato prevede l’acquisizione di due o più preventivi in modalità asimmetrica, al di fuori delle piattaforme di approvvigionamento digitale, in cui la valutazione avviene singolarmente tra ciascun preventivo e la relazione progettuale semplificata (alias fabbisogno) della stazione appaltante.
Non c’è alcuna comparazione diretta, ma solo indiretta tra le varie soluzioni tecnico-economiche (preventivi) oggetto di indagine.
Non vi è alcuna modalità di procedimentalizzazione in senso stretto, in quanto non vi sono regole per gli operatori economici – non configurandosi questi quali veri e propri partecipanti – quanto piuttosto regole per il RUP che dovrà governare l’istruttoria secondo i canoni dell’art. 17 e 49 del Codice.
La scelta/individuazione dell’o.e. con cui sviluppare la Trattativa Diretta (in PAD) viene, poi, adeguatamente motivata – in ottica non comparativa ma esclusivamente legata alla congruità – ai sensi dell’art. 17 del Dlgs 36/2023 e dell’art. 3 della L. 241/1990.
Il “cuore” del procedimento è la discrezionalità tecnica del RUP esercitata in buona fede e con la logica dell’adeguatezza del preventivo/proposta rispetto alle esigenze della stazione appaltante.
Dinamica che, evidentemente, non crea alcuna posizione per chi viene “chiamato”, in modo asimmetrico rispetto anche ad (eventualmente) altri, a presentare una propria “proposta” adeguata al fabbisogno (della stazione appaltante) manifestato dal RUP.
AFFIDAMENTO PROCEDIMENTALIZZATO «FORTE/ STRICTU SENSU CHE NON SOSTANZIA UN AFFIDAMENTO DIRETTO
Tale ultima tipologia, al pari di quella precedente, prevede che il RUP richieda due o più preventivi/offerte ma in modalità sincrona/simmetrica all’interno di una piattaforma digitale. L’inserimento di criteri selettivi impone l’obbligo, per il soggetto posto a presidio del procedimento, del rispetto delle norme di autovincolo.
In tale circostanza, in disparte da una giurisprudenza che riconosce formalisticamente la natura “non comparativa” di tale modus operandi (ma di segno opposto, le pronunce che invece esaltano la natura sostanzialmente competitiva di tali schemi procedurali), chi scrive ritiene che l’inserimento di criteri selettivi imponga il rispetto delle regole evidenziali (c.d. piccola evidenza pubblica come viene definita da tanta giurisprudenza) e di tutte quelle norme di principio poste a presidio delle procedure comparative, almeno per quanto concerne l’assetto procedimentale pre-valutativo.
Dunque, affidamento semplificato ma che non può essere correttamente definito come diretto, perché sotto il profilo formale si sviluppa una procedura di “gara” senza alcuna direzionalità del RUP salvo che si precisino, tra le regole, margini di azione discrezionale del RUP (che i partecipanti dovrebbero accettare) e quindi con la possibilità per il RUP di motivare discrezionalmente sulla base di parametri generalissimi ex ante resi noti ai (stavolta si) partecipanti che si configurano quali veri e propri soggetti dotati di un interesse differenziato con il rischio, plastico, di sfociare in una sovrapposizione, quasi plastica, tra affidamento diretto e procedura negoziata senza bando. La procedura non necessita di una formalizzazione a valle, in quanto si conclude con una vera e propria “aggiudicazione” a cui segue la stipula e l’esecuzione.
L’indicazione pratico/operativa, che si ritiene di dover dare, è quella di valutare attentamente se chiamare/denominare questa procedura in termini di affidamento diretto ma, più onestamente e semplicemente, in termini di affidamento procedimentalizzato.
Una discrezionalità 2.0.
Del resto, la ratio del nuovo impianto normativo dedicato al “sottosoglia comunitario” si potrebbe tradurre in un “atto di stima se non in una vera e propria dichiarazione d’amore per la capacità amministrativa di “produrre norme” concrete ed efficaci attraverso l’uso appropriato del potere di ponderazione (F. Caringella, Manuale dei contratti pubblici, Dike giuridica, 2024)”, ovvero di quel potere discrezionale attribuito alla stazione appaltante / al RUP per la scelta del contraente tramite affidamento diretto e quindi senza gara. A ben guardare, la scelta rimane discrezionale anche in caso di interpello di più operatori economici, come stabilito dall’allegato I.1 del Dlgs 36/2023.
Secondo la giurisprudenza, come confermato anche da Anac (V. vademecum per affidamenti diretti di lavori, beni e servizi, licenziato da Palazzo Sciarra a giugno 2024) la mera procedimentalizzazione tramite l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione di criteri selettivi per la scelta della migliore offerta non trasforma l’affidamento diretto in una gara né abilita gli operatori economici a sindacare la scelta (appunto discrezionale) della stazione appaltante. Affermazione, invero, che dovrebbe avere un chiarimento di tipo pratico/operativo (per eliminare ogni zona d’ombra).
L’interpretazione giurisprudenziale prevalente esclude, pertanto, che alla base di una richiesta di preventivi (che poi rimane solo una tra le tante forme /modalità di interpello prodromiche alla selezione) si debba strutturare una competizione (come avviene invero da parte del Seggio / commissione giudicatrice in procedura di gara), in quanto tale interpello servirebbe solo a motivare la scelta in un’ottica non comparativa tra le varie offerte bensì in relazione al fabbisogno e alla congruità rispetto alle condizioni di mercato.
Parimenti -come visto sopra – altro orientamento sostiene la vincolatività delle clausole codicistiche che sono espressione di principi generali e, quindi, l’inevitabile obbligo – in caso di procedimentalizzazione – del rispetto delle regole della c.d “piccola evidenza pubblica”.
Al fine di garantire coerenza e logicità a margine di questa tensione interpretativa, non rimane che elaborare una tesi che, come appunto anticipato in premessa, vede l’affidamento ultra semplificato assumere tre diverse forme / modalità operative sulla base dell’intensità della relativa procedimentalizzazione (fino al punto in cui si arriverebbe ad una sovrapposizione con le procedure negoziate/competitive), di cui, però, solo le prime due possono fregiarsi, in modo responsabile e consapevole, della configurazione giuridica di “affidamento diretto”.