L’affidamento del contratto senza gara/2

L’affidamento del contratto senza gara, riprendendo in parte alcune considerazione svolte nella prima parte, ha una particolare connotazione nel senso che, in passato (e quindi ante ultimi codici dei contratti), questa possibilità costituiva una sorta di estrema possibilità e quindi nel caso in cui il procedimento ordinario/concorrenziale – in modo certificato non risultasse praticabile (con oggettive motivazioni). 

Del resto, la stessa prima versione del decreto legislativo 50/2016 – l’articolo 36 comma 2 lett. a)  -, prevedeva la possibilità di procedere con “affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto, adeguatamente motivato o per i lavori in amministrazione diretta”.

Versione – poi modificata come si vedrà più avanti con il decreto legislativo 56/2017 -, che, a leggerla ora in rapporto all’attuale definizione dell’affidamento diretto, lascia quanto meno basiti.

Non v’è dubbio che l’esigenza di una adeguata motivazione dell’affidamento diretto ha (aveva) l’effetto di impedirlo, di azzerare ogni possibilità visto che, pur in un micro confronto tra preventivi (come suggeriva l’autorità anticorruzione fin dalla prima versione delle linee guida n. 4), si fuoriesce dallo schema dell’affidamento diretto: se l’affidamento diretto consente di scegliere discrezionalmente l’affidatario è chiaro che un confronto tra preventivi sostanzia la negazione di tale discrezionalità.

Discrezionalità che, nella scelta di più preventivi, tende a spostarsi nel momento della “selezione” degli operatori da far competere (per giungere a qualcosa che rappresenta l’epilogo non dell’affidamento diretto ma di una micro gara)  che, probabilmente, irrigidisce il procedimento spingendo, anche oggi, i RUP a preferire approcci/dinamiche che con l’affidamento diretto non hanno nulla da condividere. Si pensi alla predisposizione dell’avviso pubblico, spesso e volentieri (inutile nasconderlo) utilizzato per “veicolare” /disciplinare l’applicazione (anzi la non applicazione) della rotazione.  

L’esigenza di semplificare secondo ANAC

L’esigenza di semplificare l’affidamento nel caso di importi contenuti è questione risalente e, tra le altre, risulta approfondita con maggior vigore dall’autorità anticorruzione nel momento in cui questa si è trovata a dover elaborare un documento guida per i RUP (le linee guida n.4).

La questione della semplificazione, ad esempio, viene posta nella relazione AIR  della prima versione delle linee guida in parola (del 2016) da cui si può trarre spunto anche per comprendere il passaggio radicale avvenuto con il nuovo codice dei contratti (e la nuova impostazione dell’affidamento diretto). 

In relazione all’assegnazione diretta (pur nelle micro soglie dei 40mila euro) nella relazione AIR si legge:

– L’Autorità ha condiviso (…) l’ osservazione unitamente all’esigenza di avere per gli affidamenti in parola una disciplina più snella, senza però rinunciare al rispetto degli obblighi di trasparenza e motivazione disposti dalla legislazione vigente. Conseguentemente, stante la possibilità di ricorrere in tal caso all’affidamento diretto prevista dall’art. 36, comma 2, lett. a) del Codice, le Linee guida hanno:

a) rimesso alla discrezionalità della singola stazione appaltante le modalità con cui acquisire informazioni sulle soluzioni presenti nel mercato per soddisfare i propri fabbisogni e sulla platea dei potenziali affidatari;

b) indicato il contenuto minimo della determina a contrarre o dell’atto ad essa equivalente;

c) indicato come assolvere all’onere motivazionale: in maniera sintetica in merito alla procedura scelta; in maniera più dettagliata in merito alla scelta dell’aggiudicatario con particolare riferimento alla rispondenza della stessa all’interesse pubblico che la stazione appaltante intende soddisfare ed all’economicità dell’affidamento.

Circa la scelta del contraente (nello stesso documento) si legge:

• “Alcuni operatori hanno proposto di specificare che l’indagine “semplicemente esplorativa” ai fini del successivo affidamento diretto debba essere svolta in maniera rigorosamente informale e non tracciabile, senza alcuna formalizzazione della relativa procedura altrimenti verrebbe a coincidere con la procedura negoziata. È stato, inoltre, chiesto di specificare se deve essere effettuata prima della determina a contrarre o successivamente alla stessa.
• “Altri soggetti intervenuti hanno proposto una soluzione alternativa all’indagine di mercato per gli acquisti al di fuori del MePA, rappresentata dalla possibilità che la stazione appaltante ad inizio anno, per macrosettori e metaprodotti dei quali si conosce orientativamente il fabbisogno (su dati triennio Precedente), effettui una ricognizione valida per tutto l’anno nella quale si siano invitati almeno tre operatori e che il servizio in via di massima sia affidato al miglior sconto proposto e valido per l’intero anno”.
• “In merito alla valutazione dei preventivi è stato chiesto se questi debbano vertere esclusivamente su fattori economici, tenendo conto che nel successivo paragrafo si fa riferimento alle “eventuali caratteristiche migliorative ed alla convenienza del prezzo in relazione alla qualità della prestazione”.
• “In ordine all’obbligo di motivazione del ricorso all’affidamento diretto, è stato evidenziato che l’imposizione di un onere motivazionale specifico in sede di ciascun acquisto sia incompatibile con il principio costituzionale di buon andamento dell’azione amministrativa e con i principi di economicità, efficacia, efficienza e proporzionalità che ne costituiscono il corollario, anche in considerazione del fatto che il legislatore non richiede specifici obblighi motivazionali”.
• “Altri operatori hanno richiesto di prevedere, per gli appalti di servizio ad alta intensità di manodopera, che l’affidamento diretto sia motivato in relazione alla congruità del prezzo rispetto all’oggetto del servizio e tenuto conto dell’incidenza del costo del lavoro. Nel caso di conferma dell’affidamento all’operatore uscente, la motivazione dovrebbe riguardare anche il grado di soddisfazione maturato nel precedente rapporto contrattuale, la competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento”.

Le decisioni dell’ANAC

Nel riscontrare le istanze, la posizione dell’ANAC – invero -, risulta molto vicina all’impostazione seguita dagli estensori del nuovo codice (anche se in questo viene espressa, oggettivamente, una scelta radicale ovvero affrancare l’affidamento diretto dall’evidenza pubblica).

Ad esempio sembra estremamente vicina alla posizione espressa nel codice il fatto che l’ANAC ritenga (fin dalla redazione di questi documenti e quindi dal 2016) che l’attività propedeutica per poi giungere all’affidamento diretto possa avvenire senza osservare “alcuna formalità”. 

Quanto si legge nel passaggio che si preferisce riportare integralmente contenuto nella relazione AIR in commento.

In questa si legge che:    

• “In accoglimento dell’osservazione presentata e tenuto conto di quanto disposto dall’art. 36, comma 2, lett.a) che – a differenza di quanto disposto dalle lettere b) e c) – non richiede lo svolgimento di indagini di mercato, l’Autorità ha previsto che la stazione appaltante, acquisisce informazioni, dati, documenti volti a identificare le soluzioni presenti sul mercato per soddisfare i propri fabbisogni e la platea dei potenziali affidatari, senza imporre l’osservanza di alcuna formalità. Il ricorso alla soluzione alternativa prospettata da alcuni non è sembrato idoneo a contemperare i principi di cui all’art. 30 del Codice con le esigenze di flessibilità e snellezza della procedura e pertanto tale soluzione non è stata inserita nelle Linee guida”.
• “L’Autorità non ha condiviso le osservazioni che ritengono eccessivo l’obbligo di motivare in relazione alla procedura seguita e al contraente scelto in quanto quest’ultimo è funzionale ad assicurare il rispetto dei principi di economicità, efficacia, correttezza trasparenza e proporzionalità sanciti dall’art. 30, comma 1, del Codice ed espressamente richiamati dal successivo art. 36, comma 1. Inoltre occorre ricordare che lo stesso è sancito in via generale dall’art. 3 della l. 241/1990”.
• “L’Autorità, infine, ha precisato che il confronto tra due o più preventivi può essere utilizzato per adempiere correttamente all’obbligo di motivare la scelta del concorrente con riferimento sia al profilo dell’economicità dell’affidamento sia del rispetto dei principi di concorrenza”.

Considerazioni

Le “concessioni” dell’ANAC, quindi, riguardano in primo luogo il fatto che “l’indagine” che il RUP conduce può non essere formalizzata. Non è necessario quindi – e questo vale soprattutto ora che l’affidamento diretto nelle micro soglie è procedura ordinaria e non eccezionale (né più demonizzata/da demonizzare) -, formalizzare la fase propedeutica di individuazione del potenziale affidatario.

È affermazione, a ben valutare, che oggi ritorna anche nel vademecum sull’affidamento diretto elaborato dall’autorità anticorruzione. 

L’altra questione è questa, sia consentito, ossessione sulla motivazione dell’affidamento. Tra l’altro nella sua duplice (almeno) considerazione ovvero come motivazione sulla scelta della procedura e motivazione per la scelta dell’affidatario (chiaramene equivocata sulla necessità di motivare di aver scelto Tizio e poi di certificare anche il resto ovvero congruità, possesso dei requisiti etc).  

La questione della motivazione (anche per la primigenia versione del codice in cui si pretende che, addirittura, questa fosse adeguata) spinge, infatti, si legge nell’ultimo periodo sopra riportato, a ritenere“che il confronto tra due o più preventivi può essere utilizzato per adempiere correttamente all’obbligo di motivare la scelta del concorrente con riferimento sia al profilo dell’economicità dell’affidamento sia del rispetto dei principi di concorrenza”.

La sottolineatura sul (quasi) indispensabile confronto sembra suggerire una idea/riflessione lontana dall’attuale impostazione (e dall’impostazione comunque adottata dopo il decreto legislativo 56/2017) ovvero la possibilità di una assegnazione del contratto pubblico senza consultazione di più operatori. 

L’esigenza di un primo (necessario) passaggio culturale sembra essere avvenuto in quel momento in cui si è ammessa la fattispecie dell’affidamento diretto “puro” ovvero con l’affermazione della possibilità di un passaggio diretto/netto/perentorio del RUP che individua (ovviamente secondo un comportamento leale e in buona fede) un unico operatore e con questo verificare la possibilità di giungere fino all’assegnazione del contratto senza nessuna gara né micro competizione.

L’affidamento diretto “puro” è in grado di indurre, in pratica, lo spostamento dell’obbligo motivazionale non più, quindi, sull’affidatario diretto ma sulla sua adeguatezza/idoneità a risultare affidatario (congruità dell’offerta, approccio asettico e quindi con rotazione etc).

Si individua, così, l’esatta collocazione della motivazione.

Ancor di più la questione dei rapporti tra affidamento diretto e  motivazione si chiarisce nell’affidamento con interpello ovvero con la consultazione asimmetrica di più operatori, in cui la motivazione si “sposta” definitivamente dalla scelta dell’affidatario alla proposta tecnico/economico ritenuta adeguata rispetto alle esigenze della stazione appaltante (che non scaturisce, pertanto, da un confronto tra operatori).

Rendendo praticamente inutile e dispendioso (sotto tanti profili) l’affidamento (non diretto) procedimentalizzato che sostanzia una gara vera e propria.