Proseguendo l’analisi dei casi di affidamento del contratto senza gara, la prima fattispecie che, evidentemente, viene in considerazione è l’affidamento diretto come ora (ma in realtà già con la modifica apportata dal decreto legislativo 56/2017 all’articolo 36 del pregresso codice, e questo, come si vedrà attraverso le parole della Cassazione) disciplinato nell’articolo 50 del codice e dal celeberrimo allegato I.1 (art. 3), in cui si spiega che nel caso di specie, il contratto – pur in un procedimento di interpello – viene affidato ad un operatore individuato discrezionalmente dal RUP. Se c’è discrezione non c’è gara.
La gara segue una serie di regole preordinate (e rigorosamente disciplinate dal codice) ed elimina ogni discrezionalità sulla scelta dell’operatore economico.
Per intendersi, nell’affidamento diretto è proprio l’affidatario che viene individuato discrezionalmente: ovviamente affidatario in grado di fornire quella prestazione che, in modo relativo, si ritiene adeguata alle esigenze dell’amministrazione (nel rispetto di alcuni riferimenti, primo fra tutti la rotazione).
Il RUP, pertanto, non solo non è tenuto a procedimentalizzare l’affidamento (che, se accade, ovviamente, non è diretto), ma neppure ciò è richiesto dalla disposizione.
Quanto appena esposto, anche per provare a modificare ed integrare gli aspetti istruttori della questione, oggi emerge chiaramente dalla giurisprudenza (dagli estensori del codice, e su questo si rinvia ai vari articoli pubblicati nella rivista, in particolare dello scrivente, Oliveri e Girlando).
Per comprendere l’essenza dell’affidamento diretto come affidamento del contratto senza gara compiutamente legittimato dal codice (e dagli estensori) si può richiamare una recente sentenza della Cassazione, sezione penale VI, n. 7099/2025 ed il procedimento (solo eventuale) della procedura negoziata senza pubblicazione di bando come disciplinato dall’articolo 76, comma 7 del nuovo codice dei contratti.
L’affidamento diretto non richiede motivazione
In relazione ai rapporti tra affidamento diretto e turbativa nella “libertà del procedimento di scelta del contraente” (art. 353-bis del c.p.), la sentenza della Cassazione citata, evidenzia come nell’affidamento diretto non sia riscontrabile una simile turbativa visto che non esiste una procedura di scelta del contraente.
E’ bene rammentare che la disposizione citata prevede che “Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, turba il procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando o di altro atto equipollente al fine di condizionare le modalità di scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni e con la multa da euro 103 a euro 1.032”.
Disposizione, come noto innestata nel 2010 nel codice penale (con la legge 136/2010) proprio per “porre rimedio a quelle situazioni in cui le scelte delle stazioni appaltanti vengono condizionate al momento dell’indizione della gara così da trarre un vantaggio a scapito di altre imprese”.
Le affermazioni della Cassazione (che ora si riportano) devono essere attentamente considerate dal RUP visto/considerato il pericolo in cui incorre nel caso in cui intenda procedimentalizzare l’affidamento (chiamando impropriamente affidamento diretto) magari, a titolo esemplificativo, per non applicare la rotazione.
Come anticipato, per meglio chiarire l’evoluzione sull’affidamento diretto che – dalla prima versione del codice del 2016 -, è passato da affidamento con (micro gara) ad affidamento senza (gara) procedura, è sufficiente riportare alcuni passi della sentenza in argomento.
Nelle chiare parole della Cassazione si legge che la disposizione dell’articolo 36 del pregresso codice circa l’affidamento diretto, “è stata, modificata dal d.lgs. n. 56/2017; infatti, l’originario testo normativo prevedeva un “affidamento diretto adeguatamente motivato”, mentre, a seguito della modifica, è scomparso il riferimento all’adeguata motivazione e si è aggiunto l’inciso circa la non necessità che l’affidamento diretto sia preceduto da confronto concorrenziale”.
Pertanto, “con la riforma del 2017, il legislatore, sciogliendo pregressi dubbi esegetici, ha optato decisamente per una configurazione non necessariamente concorrenziale di questa tipologia di affidamento.
In questa prospettiva, dunque, l’affidamento diretto può non seguire la strada della gara competitiva fra più aspiranti, essendo viceversa l’individuazione dell’operatore economico con il quale stipulare la gara rimessa ad una diretta individuazione da parte della stazione appaltante. Anche in questa opzione, di forte apertura alla discrezionale scelta della parte pubblica, quest’ultima non può tuttavia ritenersi dotata di una integrale libertà di movimento, essendo tenuta a rispettare i principi discendenti dalla sua natura pubblicistica, da un lato, e la griglia di principi specifici dettati, proprio con riferimento ai contratti sotto-soglia, dell’art. 36, co. 1, cit., tra i quali il principio di rotazione. Nel caso di specie il principio di rotazione, secondo la ricostruzione dei giudici di merito, è stato violato, in quanto la società riconducibile al ricorrente è stata affidataria di più appalti consecutivi e la condotta perturbatrice individuata è stata volta proprio a evitare la concorrenza tra impese che, anche negli affidamenti diretti, tale principio consente di realizzare. Si è affermato in molteplici occasioni che, ai fini della integrazione del reato, deve aversi riguardo ad ogni istituto competitivo, pregiudiziale alla perfezione di un contratto con la pubblica amministrazione, purché il suo funzionamento sia sottoposto — per volontà della stazione appaltante o per previsione legislativa — a regole, seppure meno stringenti e penetranti rispetto a quelle congenite ai pubblici incanti e alle licitazioni private, ma comunque predeterminate, alle quali i privati devono attenersi e i pubblici poteri devono adeguarsi. Il reato è, cioè, configurabile in ogni situazione in cui si debba sviluppare la libera attività di concorrenza e le uniche situazioni che si sottraggono all’applicazione della fattispecie sono quelle in cui la ricerca del contraente sia sganciata da ogni giudizio comparativo, anche di tipo informale, venendo meno in radice la possibilità stessa che il diritto degli imprenditori a gareggiare in condizioni di parità per gli appalti pubblici subisca un nocumento (Sez. 6, n. 5536 del 28/10/2021, Zappini, Rv. 282902 – 01)”.
La conclusione è che “Ciò accade nel caso di affidamento diretto, disposto ai sensi dell’art. 36 del codice appalti, nel testo vigente al dal 18 giugno 2019, in esito alle modifiche introdotte con il d.lgs. n. 57/2017, che può avvenire: a) senza previa consultazione di più operatori economici; b) con atto non motivato”.
L’attualità delle puntualizzazioni
Quanto siano attuali le precisazioni è evidente, e si può affermare (con breve sintesi):
- l’affidamento diretto non è una procedura di scelta del contraente;
- l’affidamento diretto non ha una procedura di scelta del contraente;
- se non c’è procedura di scelta del contraente non ci sono regole di partecipazione;
- se non ci sono regole di partecipazione la definizione di queste non può essere “turbata”;
- l’affidamento diretto non deve essere motivato nel senso che non deve essere giustificato;
- l’affidamento diretto esige il rispetto della rotazione e che l’affidatario abbia alcuni requisiti “esperienziali” e possa contrarre con la pubblica amministrazione;
- l’affidamento diretto esige il rispetto dei contratti collettivi relativi al personale utilizzato nell’esecuzione delle prestazioni.
Nelle puntualizzazioni, che ovviamente riflettono/sintetizzano la semplificazione voluta dagli estensori (e che rischia di essere vanificata dalla tendenza a procedimentalizzare come chiarisce G. Rovelli in un recente articolo apparso sul Sole24ore del 4 aprile 2025), si evidenziano pertanto alcuni passaggi culturali fondamentali.
In primo luogo, il fatto che l’affidamento discrezionale ovvero scelta dal RUP (nel rispetto del principio di risultato e di fiducia) è possibile e non è affatto vero che occorre giustificare il perché si è scelto “tizio” piuttosto che “caio” perché non solo non lo richiede la norma (o se si preferisce la nuova concezione dell’affidamento diretto), ma non è possibile neppure porre questa domanda.
Porre questa domanda, e cercare la risposta, significa negare l’esistenza stessa dell’affidamento diretto o, se si preferisce, cercare di rispondere a questa domanda (che nessun pone) significa non fare/non sviluppare un affidamento diretto ma procedimentalizzare l’assegnazione del contratto fuori dalle disposizioni codicistiche (visto che queste non lo richiedono né disciplinano l’affidamento diretto procedimentalizzato).
Non a caso la sentenza in commento spiega che l’affidamento diretto non esige una motivazione (ma soltanto l’acclaramento di aver affidato il contratto nel rispetto della rotazione e ad un contraente in grado di contrarre con la pubblica amministrazione).
Sotto il profilo pratico/operativo, anche estremizzando, l’inciso, in relazione all’affidamento diretto si legge nell’articolo 50, “anche senza consultazione di più operatori economici” non può più essere letto nel senso che l’affidamento diretto può avvenire senza la consultazione di più operatori ma che deve avvenire senza la consultazione di più operatori perché altrimenti il RUP ha necessità di regole, ergo non è affidamento diretto.
Se la consultazione, come è chiaro che debba avvenire, avviene in un momento solo istruttorio (non formalizzato sulle PAD) essa è, pertanto, un “segmento” che non richiede nessuna pubblicità né precisazioni nella decisione a contrarre visto che è sufficiente evidenziare di aver fatto indagine di mercato (consultando più operatori).
Se questo segmento viene sviluppato nelle PAD, con richiesta di “preventivi/rdo”, allora il RUP sta sviluppando e conducendo una gara (con tutto ciò che consegue, si pensi all’accesso agli atti).
Nell’affidamento diretto (quello reale), pertanto, visto che ogni cosa si riduce a “fasi”, abbiamo una fase informale che deve rispettare buona fede, correttezza e fiducia, ed una fase formale/digitale (sulle PAD) che riguarda il solo affidatario individuato discrezionalmente.
La differenza con la procedura negozia senza pubblicazione di bando (art. 76)
Nella ricerca di altri elementi istruttori per far emergere l’attuale differenza dell’affidamento diretto rispetto ai casi di affidamenti di contratti con procedure di gara, si può proporre l’esempio del caso della procedura negoziata senza pubblicazione di bando prevista nell’articolo 76 (quasi omologo del pregresso articolo 63 del codice del 2016 e, soprattutto, dell’articolo 57 del codice del 2006).
Il comma 7 – dopo che i precedenti commi hanno specificato la casistica (al netto dell’unico fornitore e del caso della ripetizione del servizio/lavori) in cui, in modo assolutamente eccezionale e con adeguata motivazione – è possibile procedere all’affidamento del contratto senza pubblicazione di bando (che non significa senza “gara” ovviamente) -, precisa che “Ove possibile, le stazioni appaltanti individuano gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza e concorrenza, selezionando almeno tre operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. La stazione appaltante sceglie l’operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, ai sensi dell’articolo 108, previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o mediante procedura competitiva con negoziazione”.
Nonostante i casi eccezionali – al netto almeno di quanto sopra evidenziato -, il legislatore, a differenza del pregresso codice che imponeva praticamente un micro procedimento -, l’attuale estensore, evidentemente consapevole come la procedura di gara può risultare incompatibile con situazioni eccezionali che il RUP deve saper presiedere nel segno del risultato più logico per la stazione appaltante, si rimette proprio al responsabile unico del progetto (se attivare o meno una micro procedura).
La consultazione può (non deve) esser avviata (ovviamente se può essere avviata, il mancato avvio avrà una sua autonoma motivazione)
Nel segno della consapevolezza, a differenza del pregresso codice, l’estensore non richiede più l’applicazione della rotazione e ritiene sufficiente una micro competizione a tre operatori.
Ovviamente esige un criterio di aggiudicazione (nel rispetto di quanto imposto dall’articolo 108) e la verifica dei requisiti.
Conclusione
La conclusione alle considerazioni poste è ovvia: il legislatore (l’estensore) ha deciso di introdurre una procedimentalizzazione solo per la procedura negoziata senza bando (che può riguardare anche il sopra soglia comunitario), mentre ha deciso di escluderla (in modo consapevole) per l’affidamento diretto nelle “micro” soglie.
Non solo, la scelta della procedimentalizzazione – ed a conferma della sua “eccezionalità” -, anche nella procedura negoziata senza pubblicazione del bando è solo eventuale: ovvero la decisione se procedimentalizzare o meno (e si pensi a certe acquisizioni nel sopra soglia) è rimessa alla valutazione discrezionale del RUP.
Nell’affidamento diretto manca anche questa possibilità: la scelta se procedimentalizzare o meno non è rimessa al RUP è stata direttamente esclusa dagli estensori (prima ancora che dal legislatore).
Per intendersi, sotto il profilo pratico/operativo, mentre nelle procedure negoziate senza bando (ovviamente ed è condivisibile per gli importi che possono venire in considerazione) la consultazione rappresenta una opzione, nell’affidamento diretto del contratto (e quindi senza gara) questa opzione non esiste.
La decisione di procedimentalizzare l’affidamento diretto, pertanto, non ha alcun fondamento rinvenibile nel codice ed è condizionata solo da una decisione del RUP (non condivisibile) che è chiamato a spiegare il perché procedimentalizza (con il rischio che la decisione possa essere determinata da valutazioni non nobili come, ad esempio, non applicare la rotazione).