Il compimento di un’istruttoria completa e accurata, da trasfondere in una proposta di provvedimento finale è il contenuto precipuo della responsabilità del procedimento regolata dalla legge 241/1990.
Infatti, alla luce della norma generale sul procedimento amministrativo, il responsabile del procedimento non adotta mai il provvedimento finale, salvo che leggi specifiche gliene attribuiscano la competenza in modo espresso, ma rimette all’organo competente ad adottare la decisione finale le “risultanze dell’istruttoria”.
L’organo competente, poi, può:
- adottare l’atto sulla base delle risultanze, facendole proprie e, quindi, ponendo in essere un provvedimento finale che risulti conforme con la ricostruzione del responsabile del procedimento;
- non condividere le risultanze istruttorie, adottando quindi il provvedimento finale con contenuti differenti rispetto ad esse, dando il necessario conto delle ragioni in base alle quali il provvedimento finale di discosti dalle risultanze.
Tutto ciò si ricava abbastanza agevolmente (sebbene per molti operatori non risulti chiaro) dall’articolo 6, comma 1, lettera e), della legge 241/1990, ai sensi del quale il responsabile del procedimento “adotta, ove ne abbia la competenza, il provvedimento finale, ovvero trasmette gli atti all’organo competente per l’adozione. L’organo competente per l’adozione del provvedimento finale, ove diverso dal responsabile del procedimento, non può discostarsi dalle risultanze dell’istruttoria condotta dal responsabile del procedimento se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale”.
Le “risultanze dell’istruttoria” non possono che consistere in un documento, definibile come relazione istruttoria, che riassume tutte le attività svolte ai fini della formazione del convincimento: verifiche di tempestività, ammissibilità, regolarità, legittimazione, interesse concreto, ponderazione delle posizioni di controinteressati, eventuali interventi di terzi nel procedimento, notifiche, ispezioni, audizioni, osservazioni, conferenze di servizi, pubblicazioni, termini, valutazioni di merito.
E’ certamente possibile, anzi consigliabile, che detta relazione istruttoria sfoci proprio in una proposta di provvedimento. Ricordiamo che la proposta è null’altro se non un atto di iniziativa adottato da un organo allo scopo di spingere l’organo destinatario della proposta stessa e competente alla decisione finale ad adottare il provvedimento, il cui contenuto è specificato nella proposta.
Se la proposta non è vincolante, come accade generalmente, l’organo competente all’adozione del provvedimento finale può seguirla o discostarsi, esattamente come indicato dalla norma richiamata prima.
E’ evidente che la proposta è un atto a rilevanza esclusivamente interna: quindi se l’autore della decisione finale la consideri corretta e ritenga di adottare il provvedimento in modo da seguire il contenuto della proposta, esso autore “fa sua” tale proposta, sicchè la volontà dell’amministrazione è da imputare in via esclusiva all’autore del provvedimento finale e non al proponente.
Lo stesso accade nel caso in cui l’autorità competente decida di discostarsi dalla proposta: la volontà dell’amministrazione si imputa sempre e solo da detto organo, ma l’obbligo di indicare le ragioni per le quali non segua i contenuti della proposta evidenziano le distinte posizioni del proponente.
Nulla vieta che il provvedimento finale consista nel richiamare per relationem i contenuti della proposta. In tal caso, è necessario che essa sia formalizzata in modo appropriato, quindi formulata per iscritto, con chiara intestazione dell’ente e dell’organo proponente, con ovvia datazione, indicazione dell’oggetto, trascrizione completa del contenuto, espressa formulazione dell’intento di proporre all’autorità competente, sottoscrizione da parte del proponente e conseguente acquisizione al protocollo, in modo che sia identificabile.
Questo modus operandi generale, si applica anche al caso dei provvedimenti finali che il d.lgs 36/2023 attribuisce alla competenza del Rup (che non è più un responsabile del procedimento, ma del “progetto” cioè di un’intera fase gestionale). Il seggio di gara, o la struttura di supporto, può ben essere inquadrata come responsabile di una fase o di un subprocedimento, concluso con la formulazione di una proposta poi rimessa al Rup, che adotta il provvedimento finale sotto la propria esclusiva responsabilità, facendo propria la proposta o (se non la condividesse) decidendo in senso diverso, esplicitando le ragioni per le quali non segua la proposta.
La sentenza del TAR Lazio, SezioneIII-ter, 10 luglio 2025, n. 13575 nella sostanza conferma la correttezza di questo schema operativo.