L’ANAC ha, recentemente, pubblicato la relazione illustrativa del bando tipo n. 1/2023 (approvato con la deliberazione n. 309/2023) relativo agli acquisti di beni/servizi nel sopra soglia comunitario. Si tratta del “disciplinare” adeguato alle nuove previsioni del nuovo Codice dei contratti (declinato nel decreto legislativo 36/2023) destinato, a far data dal 1 gennaio 2024, ai sensi dell’articolo 83 del nuovo Codice, ad essere necessariamente utilizzato dai RUP a pena di motivazione adeguata in caso di scostamento.
Tra le tante indicazioni, rivestono un particolare interesse le sottolineature dedicate alle classiche “opzioni” di prosecuzione del contratto.
Alcune, come la proroga (le due fattispecie di proroga) disciplinate nel nuovo articolo 120, la ripetizione del servizio (in realtà prevista anche per i lavori) disciplinata nell’articolo 76 e, infine, il c.d. rinnovo espresso “disciplinato” nell’articolo 14 (in modo essenziale/minimalista come nel pregresso articolo 35 del Codice del 2016.
Di seguito si riportano alcune considerazioni.
La ripetizione del servizio
Nella relazione (paragrafo 9) si rammenta, in relazione alla ripetizione del servizio, la corretta configurazione dei cc.dd. servizi analoghi (oggetto della ripetizione).
La nozione di servizi analoghi, si legge nel documento, “non può essere assimilata a quella di «servizi identici», pertanto deve ritenersi che un servizio possa considerarsi analogo a quello posto a gara se rientrante nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l’appalto in contestazione (Delibera 5 settembre 2018 n. 758; Sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, 18 dicembre 2017 n. 5944)”.
La correlata clausola del bando rammenta che la ripetizione può essere programmata ed utilizzato solo nel caso di procedura aperta (o ordinaria). Non è ammissibile, pertanto, nel sottosoglia comunitario nel caso in cui si utilizzi la procedura negoziata (o addirittura l’affidamento diretto).
La sottolineatura è tutt’altro che irrilevante considerato che per poter utilizzare la ripetizione nel sottosoglia il RUP dovrebbe “decidere” di utilizzare un classico bando di gara. Decisione questa, come in altre circostanze annotato, non del tutto pacifica quanto a possibilità/ammissibilità stante alcune recenti posizioni (compresa l’ANAC) secondo cui nel sottosoglia la procedura ordinaria è ammissibile solo nel caso di presenza di interesse transfrontaliero (anzi in questo caso è vietato utilizzare le procedure semplificate) e nel caso die lavori di importo pari o superiore al milione di euro (lettera d) comma 1, art. 50 del nuovo Codice).
Si deve ritenere, pertanto, che l’utilizzo della procedura aggravata nel sottosoglia debba essere accompagnata da una motivazione che – non tanto a pena di illegittimità degli atti -, chiarisca le concrete ragioni che hanno indotto verso questa strutturazione dell’azione amministrativa. Evidentemente, la ragione non può fondarsi sul fatto che si intende innestare la ripetizione del servizio (o comunque non solo per questo).
L’attivazione della ripetizione
Nella relazione si rammenta che attivare la ripetizione significa utilizzare la procedura negoziata come previsto nell’articolo 76 comma 6.
Ciò che non si puntualizza, probabilmente perché è evidente, è che in realtà si tratta di un affidamento diretto con un minimo di negoziazione con il pregresso affidatario (in questo caso, ovviamente, non rileva la rotazione visto che la ripetizione deve essere programmata con il primo appalto). Negoziazione sul “nuovo” servizio di cui la stazione appaltante ha necessità sulla base della progettazione posta a base del primo affidamento.
La particolarità, anch’essa ovvia ma, forse, in certi casi trascurata, è che la ripetizione deve essere attivata nel corso del primo rapporto (visto che deve essere esperita entro 3 anni dalla stipula del contratto).
Si genera, quindi, come bene si evidenzia nella relazione, un caso di “affidamenti paralleli e non in sequenza tra di loro”.
Proprio il termine dei tre anni (dalla stipula del contratto e non dalla scadenza di questo) “implica fisiologicamente una concomitanza dei rapporti contrattuali piuttosto che una successione dei medesimi. Ne deriva che, per assicurare un corretto esercizio della facoltà di cui all’articolo 76, comma 6, del codice l’affidamento dei servizi analoghi deve essere disposto entro il termine di scadenza del contratto originario e, comunque, entro il termine di tre anni dalla sottoscrizione del contratto originario”. Come indicato nella clausola del bando tipo.
La proroga tecnica
In tema di proroghe, la relazione si sofferma sulla proroga tecnica ovvero la nuova fattispecie legittimata nel comma 11 dell’articolo 120 del nuovo Codice che può essere utilizzata sia nel caso in cui la proroga programmata non sia stata prevista negli atti di gara o nel caso in cui pur prevista sia stata utilizzata ed il RUP, per motivi non imputabili alla stazione appaltante, abbia necessità di differire ulteriormente la scadenza del contratto per evitare danni a cose/persone/animali o all’interesse pubblico in attesa del reperimento del nuovo affidatario.
“Quest’ultima” fattispecie, si legge nella relazione, “costituisce uno strumento di carattere eccezionale e temporaneo, poiché disattende i principi comunitari di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza. Tale facoltà è esercitabile in casi eccezionali, quando risultino oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di affidamento, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura”.
A quanto, segue una affermazione non condivisibile visto che l’ANAC afferma che “ rispetto alla disciplina previgente, sono state inserite condizioni più stringenti per l’accesso a tale possibilità, prevedendo che il ricorso alla proroga è consentito soltanto nel caso in cui l’interruzione delle prestazioni possa determinare situazioni di pericolo per persone, animali, cose oppure per l’igiene pubblica oppure un grave danno all’interesse pubblico”.
Invero si tratta di una nuova fattispecie diversa dalla proroga programmata appunto “eccezionale” che a parere di chi scrive non deve essere neppure preventivamente fissata negli atti di gara (in questo caso crea anche un equivoco) a differenza della proroga tradizionale che, se non programmata, non può essere esperita.
Sempre dalla relazione si evince che la nuova previsione risulta giustificata “dal principio di continuità dell’azione amministrativa nei soli limitati ed eccezionali casi previsti dalla norma in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare il regolare svolgimento del servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente, per evitare le situazioni di pericolo sopra illustrate”.
Ciò implica, evidentemente, l’esigenza di una adeguata programmazione dell’attività contrattuale “in modo tale da concludere la procedura di scelta di un nuovo contraente in tempo utile rispetto alla scadenza originaria del contratto ed evitare il ricorso alla proroga tecnica”.
In tema di rinnovo
Ulteriore, tradizionale, opzione di prosecuzione è il rinnovo (programmato) del contratto. Nella relazione tecnica, se ancora ci fossero dubbi, l’ANAC ne legittima definitivamente la cittadinanza (con clausola apposita nel “disciplinare” tipo).
Nel soffermarsi sul rinnovo, l’autorità rammenta come sia precluso il rinnovo tacito (privo di ogni trasparenza e legittimazione).
Si legge nella relazione che “La vis espansiva del divieto di cui all’articolo 23 della legge 18 aprile 2005, n. 62” impedisce il solo rinnovo tacito ma non anche il rinnovo programmato.
In questo senso, sempre nella relazione si è evidenziato che nè “ad avviso del Consiglio di Stato né l’articolo 23 della legge n. 62/05 (legge comunitaria 2004), né il pregresso articolo 57 decreto legislativo n. 163/06, né i principi comunitari consolidati in materia contrattuale, hanno mai impedito il rinnovo espresso dei contratti, allorché la facoltà di rinnovo, alle medesime condizioni e per un tempo predeterminato e limitato, sia ab origine prevista negli atti di gara e sia esercitata in modo espresso e con adeguata motivazione”.
Da notare che il pregresso schema di codice del 2016 ne disciplinava addirittura la fattispecie (nell’articolo 106, poi espunto visto che non si trattava di un caso di modifica del contratto e quindi lo stesso Consiglio di Stato suggerì la necessità di individuare una sede maggiormente appropriata ammettendone la legittimità).
In questo senso, sempre nella relazione si prende atto che “il Consiglio di Stato con il parere n. 855 del 1 aprile 2016 ha chiarito che «In base al diritto europeo il rinnovo del contratto è consentito solo se rimane immodificato il suo contenuto (e ciò perché sin ab origine, cioè sin dalla indizione della gara originaria, gli operatori economici devono essere in grado di valutare la convenienza della partecipazione e delle previsioni contrattuali). In altri termini, se vi è la modifica del contenuto del contratto vi è un nuovo contratto: e ciò comporta la necessità di una specifica gara”.
Dalla legge di gara, pertanto, dovranno essere espunti tutti richiami sulla possibilità di modificare il contratto in caso di rinnovo se non in relazione alla possibilità di “intervenire” su clausole non più adeguate (che non risulterebbero utili appunto nel rinnovo della prestazione).
in questo senso, quindi, il rinnovo si distingue dalla proroga (proroga programmata ma anche quella eccezionale tecnica) “che ha(nno) invece come solo effetto il differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dal contratto originario”.