L’articolo 112 della Costituzione italiana dispone l’obbligatorietà dell’azione penale: “Il pubblico ministero ha l’obbligo di esercitare l’azione penale“.
Ciò che sembra ovvio è, invece, il frutto di centinaia di anni di pensiero, lotte e talvolta rivoluzioni, non soltanto di fatto, ma anche di cultura e pensiero.
Il passaggio doloroso e complesso dagli Stati assoluti o ancora con istituzioni di stampo medievale a quelli democratici e liberali ha portato ad alcuni punti di svolta: la divisione dei poteri; il passaggio dei beni e servizi pubblici (lo Stato) da insiemi di proprietà del re a proprietà pubblica vera e propria, cioè di tutti; la cancellazione di caste, o classi, o segmentazioni sociali, alcune delle quali dotate di specifici privilegi rispetti alle altre, al principio di uguaglianza; la previsione dell’obbligo da parte dello Stato, Res Publica, di agire sempre nell’interesse generale e di rimuovere ogni ostacolo concreto all’uguaglianza.
La citata obbligatorietà dell’azione penale è strettamente connessa a questi principi: il pubblico ministero, cioè, non può scegliere se esercitare o meno l’azione penale in base all’appartenenza del presunto autore di un delitto ad una certa classe che gli possa conferire il privilegio di non essere giudicato; il pubblico ministero deve agire nei confronti di chiunque, qualunque sia la sua situazione sociale e giuridica.
Uno dei privilegi medievali o degli stati assoluti in favore di aristocrazia e clero era proprio quello di risultare estranei a certe responsabilità penali, solo, appunto, per lo status degli appartenenti a dette classi.
L’obbligatorietà dell’azione penale, come anche di quella amministrativa, è dunque strettamente connessa con il principio di eguaglianza: lo Stato ed i suoi poteri debbono agire sempre, nello stesso modo, nei riguardi di chiunque.
Nel diritto amministrativo vige un principio in parte analogo a quello dell’obbligatorietà dell’azione penale: l’obbligatorietà della conclusione di ogni procedimento con un provvedimento espresso e motivato. Lo pone l’articolo 2, comma 1, della legge 241/1990: “Ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, le pubbliche amministrazioni hanno il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso“, in combinato disposto con il successivo articolo 3, comma 1, “Ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l’organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere motivato“.
In fondo, lo scopo di queste previsioni è pur sempre quello di garantire a tutti eguaglianza e parità di trattamento: se l’amministrazione è spinta a muoversi, d’ufficio o su istanza, è tenuta sempre ad esprimersi con un provvedimento espresso, che dia conto delle ragioni della scelta adottata, in modo che risulti possibile un controllo, non solo da parte degli eventuali organi della PA a ciò preposti, ma da parte di ogni cittadino, relativamente alla correttezza e al rispetto dell’interesse pubblico sottesi alla decisione adottata.
In questa chiave, il silenzio assenso non è da considerare come un sistema di “semplificazione” dell’azione amministrativa, ma, invece, come un metodo per evitare che l’istanza dell’interessato possa restare priva di decisione oltre un certo tempo tollerabile. Tale tempo, sempre ai sensi della legge 241/1990, è ordinariamente 30 giorni, salvi casi di fissazione di termini di 90 o 180 giorni e altri termini fissati da leggi speciali.
L’articolo 20, comma 1, della legge 241/1990, dispone: “Fatta salva l’applicazione dell’articolo 19, nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi il silenzio dell’amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda, senza necessità di ulteriori istanze o diffide, se la medesima amministrazione non comunica all’interessato, nel termine di cui all’articolo 2, commi 2 o 3, il provvedimento di diniego, ovvero non procede ai sensi del comma 2. Tali termini decorrono dalla data di ricevimento della domanda del privato“.
Detta norma non ha scopi di “semplificazione”, bensì di garanzia che l’interlocutore della PA, cittadino o impresa, possa comunque contare sulla conclusione anche per implicito del procedimento amministrativo avviato, nonostante l’eventuale inerzia della PA.
Ma, tale inerzia è da censurare. Infatti, ai sensi dell’articolo 2, comma 9, della legge 241/1990 “La mancata o tardiva emanazione del provvedimento costituisce elemento di valutazione della performance individuale, nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente“.
Non solo perchè la PA è obbligata ad esprimersi sempre e a spiegare le ragioni della volontà assunta e manifestata; ma, soprattutto perchè è con l’azione effettiva della PA, chiamata ad esaminare le istanze, istruire presupposti di fatto e diritto, acquisire documenti e prove, fare ispezioni, verificare, ascoltare i controinteressati, gestire conferenze di servizi, decidere su osservazioni e controsservazioni, dare notizia dell’andamento dell’iter, che si ha ragionevole certezza della formazione di una volontà scaturente da un metodo valevole per tutti allo stesso modo, senza privilegi.
Prevedere normativamente che il silenzio assenso costituisca il metodo ordinario di conclusione dei procedimenti è un chiaro passo indietro verso i principi di eguaglianza e parità di condizioni.
Non solo si legittima l’inerzia della PA, ma si alza a dismisura il rischio di discriminazioni. Infatti, un silenzio assenso come normale modo di operare non può essere inteso quale violazione dell’obbligo di concludere i procedimenti amministrativi con un provvedimento espresso.
Dunque, quel che la legge 241/1990 non consente in generale, può invece diventare il paradigma dell’organizzazione dell’azione amministrativa.
Ma, il rischio è che il silenzio assenso divenga un “chiudere un occhio” per potenti ed amici; mentre, al contrario, per gli altri la PA potrebbe invece indirizzare le proprie risorse volte alla formazione dell’istruttoria e del provvedimento, specie se a contenuto negativo.
Il fantasma della reintroduzione di privilegi aleggia dietro una poco meditata estensione del silenzio assenso, se da strumento per rimediare all’illegittima inerzia della PA, lo si muta in metodo operativo che finisce per essere aperto alla scelta discriminatoria – non soggetta a responsabilità alcuna – di attivare o non attivare il procedimento, a seconda di chi proponga l’istanza.