A parte una grave sbavatura, la sentenza è, tra le poche, chiarificatrice. Il Tar Campania – Salerno, con la pronuncia della Sezione II, 15/05/2025, n. 873, mette bene in evidenza gli aspetti fondamentali che caratterizzano l’affidamento diretto:
- non è una procedura competitiva: non si realizza, quindi, una “gara” tra offerte, per stabilire quali tra esse sia la migliore;
- non trattandosi di una competizione, non si applicano regole procedimentali e adempimenti, anche formali, finalizzati a garantire pari condizioni e tutele nel caso di violazione dei vincoli procedurali;
- sempre poichè non è una gara, i preventivi non sono offerte, ma elementi attraverso i quali l’amministrazione valuta, con l’amplissima discrezionalità di cui parla la sentenza, la sussistenza di ragioni tecniche, economiche e di opportunità per affidare direttamente la prestazione ad un operatore economico;
- ancora, l’assenza di una competizione fa sì che i preventivi, se se ne acquisisce più di uno, non essendo confrontati tra loro, sono messi in rapporto, ciascuno e separatamente, con il progetto e il fabbisogno, per verificare quanto sia ognuno vicino alle esigenze operative ritenute maggiormente convenienti, sempre sul piano tecnico ed economico;
- la maggiore convenienza non va valutata con “pesature”; non essendo una gara, infatti, non entrano in gioco “criteri di gara”, come il ribasso o gli elementi di valutazione propri dell’offerta economicamente più vantaggiosa;
- in effetti, spiega ancora la sentenza, nell’affidamento diretto la stazione appaltante non è neppure tenuta nè ad attivare preliminari indagini di mercato, nè ad acquisire più preventivi: si può rivolgere direttamente ad un operatore economico;
- pertanto, l’affidamento diretto deve solo contenere una motivazione di congruità e funzionalità dell’accordo raggiunto col privato, senza dover esplicitare che prezzo e prestazioni siano migliori, o più bassi, o meglio articolati di altri;
- la motivazione, ai sensi dell’articolo 17, comma 2, del codice, deve completarsi con l’evidenziazione del possesso dei requisiti generali ed eventualmente speciali, da parte dell’operatore.
In quanto alla “sbavatura”, essa è il richiamo alla sentenza del Tar Lombardia che prova a differenziare il preventivo dalla vera e propria offerta, affermando che il preventivo è una mera proposta contrattuale.
E’ un errore clamoroso. E’ l’offerta una proposta contrattuale, presentata a seguito di un invito ad offrire, cioè il bando di gara o la lettera d’invito: l’offerta è una proposta dai contenuti limitati e vincolati dalle regole tecniche individuate da bando, disciplinare, capitolato e criteri di formazione dell’offerta stessa.
Il preventivo non è per nulla una proposta: se lo fosse, allora si sarebbe già in una fase negoziale. Al contrario, il preventivo è l’atto col quale l’operatore economico consultato dimostra, senza acquisire alcuna posizione giuridica soggettiva specifica, l’interesse ad un successivo eventuale coinvolgimento nella vera e propria negoziazione. Questa consegue alla valutazione che la stazione appaltante fa del preventivo. Se lo considera congruo, allora rivolte all’appaltatore la proposta contrattuale, che fa partire la serie di proposte e controproposte propria della fase negoziale, che si chiude poi con l’accordo finale, al quale consegue l’affidamento diretto.