Una sentenza di piena attualità date le recenti problematiche nell’utilizzo della piattaforma del Mepa, giunge tal T.A.R. Campania.
I giudici sostengono che un blocco generalizzato di una piattaforma come quella del MEPA impone l’obbligatoria proroga dei termini e a nulla rileva l’eventuale ripristino a ridosso della scadenza del termine stabilito dalla stazione appaltante per la presentazione delle offerte.
Lo ha stabilito il T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, sentenza n. 7202 del 21 novembre 2022.
Il caso esaminato
Nel caso esaminato dai giudici una stazione appaltante aveva bandito una procedura aperta sotto soglia, mediante R.D.O. su piattaforma MEPA, per l’affidamento dei lavori di sistemazione idrogeologica.
La ricorrente esponeva che alla data del termine ultimo per la presentazione dell’offerta si verificavano numerosi errori nell’upload e, ripetendo più volte l’operazione, venivano caricati gran parte dei file della busta amministrativa, fino al blocco del sistema, che non consentiva il perfezionamento dell’inoltro della documentazione per la partecipazione.
L’operatore economico aveva contattato inutilmente il servizio assistenza mentre, ad altro recapito telefonico, era informata che si trattava di un problema tecnico in via di risoluzione e che era stata inserita nella segnalazione già presentata da altri concorrenti, fin quando riusciva a caricare i file della busta amministrativa e a compilare il dettaglio dell’offerta economica, ricevendo tuttavia la segnalazione che il tempo a disposizione era terminato, bloccando le operazioni di upload.
L’operatore aveva fornito comunicazione alla stazione appaltante, la quale negava la richiesta di proroga per presentare l’offerta, non avendo l’Ente ricevuto alcuna comunicazione di un problema tecnico dal MePA, facendo poi seguire, alla contestazione della ditta la risposta in cui ribadiva che non v’erano state segnalazioni di un guasto tecnico e che, in ogni caso, ai sensi del bando e del disciplinare, la responsabilità dell’inoltro della domanda ricadeva esclusivamente sul mittente.
Con ulteriore comunicazione la ricorrente insisteva affinché fosse verificata la sussistenza del guasto tecnico e il Comune richiedeva alla CONSIP di fornire una comunicazione attestante il malfunzionamento o meno della piattaforma.
Nessun riscontro veniva fornito di tal che, ricevuta la comunicazione con cui il RUP evidenziava la necessità di approvare la proposta di aggiudicazione per fruire del finanziamento, le operazioni di gara proseguivano e si era pervenuti all’aggiudicazione in favore della controinteressata.
Il provvedimento era stato impugnato, dal concorrente, il quale deduceva violazione degli artt. 3 e 97 Cost., degli artt. 30, 52, 60 e 79 del d.lgs. n. 50/2016 e della legge n. 241/90, nonché del principio del favor partecipationis, oltre all’eccesso di potere per errata valutazione dei fatti, arbitrarietà, ingiustizia manifesta e difetto di motivazione.
La posizione espressa dai giudici
I giudici hanno rammentato che la giurisprudenza ha saldamente affermato che, laddove la stazione appaltante abbia condotto la gara telematica senza ravvisare malfunzionamenti impeditivi della piattaforma messa a disposizione “non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l’orario fissato per tale operazione, ma non è riuscito a finalizzare l’invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore”.
Nel medesimo senso si è chiarito che “se rimane impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara”.
Secondo un condivisibile orientamento giurisprudenziale, il principio della c.d. “autoresponsabilità” della ditta partecipante per le ipotesi di mancata (o tardiva) presentazione, con modalità telematiche, della domanda di partecipazione ad una procedura di gara non può considerarsi assoluto, essendo inevitabilmente condizionato dalla idoneità delle piattaforme informatiche, al fine di assicurare il regolare e tempestivo inoltro delle domande da parte dei candidati; il principio di leale collaborazione tra l’amministrazione e il privato, ora codificato nell’art. 1, comma 2-bis, l. 241/1990 e s.m.i., induce a ritenere applicabile l’istituto del soccorso istruttorio laddove, nello svolgimento delle operazioni di presentazione per via telematica della domanda di partecipazione, il candidato incontri ostacoli oggettivi, non imputabili in via esclusiva al privato.