Negli affidamenti diretti bisogna rispettare i principi generali. Il repetita iuvant del TAR Friuli.

Che la confusione negli affidamenti diretti regni sovrana è, ormai, un dato di fatto. La corretta applicazione di questo istituto, oggi, trova un suo fondamento solo in via giurisprudenziale e dottrinale. Ed anzi, sovente è proprio l’interpretazione di quest’ultima, la dottrina, ad offrire spunti che nemmeno la giustizia amministrativa riesce a cogliere. I

l TAR Friuli-Venezia Giulia (TAR FVG sez. 1, 1672/2023, n. 52) esamina il caso di un affidamento diretto di servizi, previa indagine di mercato ai sensi del DL 76/2020.

Ora, spiegare cosa sia un affidamento diretto previa indagine di mercato è operazione affatto semplice, stante le molteplici scuole di pensiero che si accavallano sul tema. Noi pensiamo che l’affidamento diretto preceduto da una indagine sia, in sostanza, un affidamento formalizzato da una Trattativa Diretta (o da un Ordine Diretto d’Acquisto, nel caso di acquisti su offerte pubbliche) a monte della quale si pone una attività istruttoria da parte dell’Ufficio Acquisti o del RUP.

Tale attività istruttoria può esplicarsi tramite una vasta gamma di opzioni. L’ANAC, nelle linee guida n.4, ne individua alcune: comparazione dei listini di mercato; comparazione di offerte precedenti per commesse identiche o analoghe; analisi dei prezzi praticati ad altre amministrazioni; confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici quale best practice anche alla luce del principio di concorrenza.

Soffermandoci sull’ultima modalità menzionata, ovvero il confronto di preventivi, si aprono diversi scenari. Se il confronto dei preventivi si riduce ad un mero interpello del mercato, tramite richieste asincrone di specifici contributi che possono riguardare aspetti tecnici, economici e di vendita da parte di un ristretto paniere di agenti, gli elementi da considerare sul piano istruttorio saranno diversi e comunque non tutti omogenei, tali da poter anche giustificare l’affidamento ad un costo in media di mercato ma non necessariamente il più basso tra i preventivi vagliati. Tale iter non può mai considerarsi una procedura aperta, stante l’assenza di un meccanismo comparativo regolamentato. E’ tuttavia garantito il rispetto dei principi comuni, se il RUP può giustificare le ragioni che l’hanno indotto ad affidare la commessa a quello specifico operatore economico. Quindi la motivazione del RUP non verterà sul perché è stato scelto l’operatore X invece dell’operatore Y, bensì perché e come l’operatore X soddisfi pienamente il fabbisogno dell’Ente.

Diversamente, se il confronto tra preventivi si concretizza in una vera e propria procedura comparativa (che difatti è anche competitiva) -per quanto informale che sia (si parla, appunto di gare informali) – salvo l’auto vincolo a disposizioni del Codice che hanno portata di dettaglio (e che si applicano, quindi, solo alle procedure sopra soglia), la Stazione Appaltante non potrà prescindere dal rispetto dei principi generali e dalle regole che di tali principi sono diretta espressione e di tali principi dovrà fare applicazione nel confronto e nella comparazione a monte disciplinata. Facciamo un esempio: in un affidamento diretto previa comparazione di preventivi/offerte, non sarò vincolato al rispetto dell’art. 95 del Dlgs 50/2016, ma dovrò comunque rispettare il criterio di selezione a monte predeterminato nel procedimento selettivo avviato (es. tramite una preferenza in ordine di importanza). Come sarebbe dovuto avvenire, appunto, nel caso sottoposto al vaglio del giudice amministrativo. 

La vicenda

In una procedura denominata “affidamento diretto previa indagine di mercato” (importo inferiore ad euro 139.000,00) pervengono tre preventivi (trattasi di vere offerte): l’offerta della ricorrente pari ad euro 65.000, quella dell’ATI aggiudicatario pari ad euro 92.250,00 e quella di un terzo soggetto per euro 96.555,00.

Si tratta di un consultazione che nulla ha a che vedere con una indagine, giacchè gli operatori vengono invitati a presentare offerta sulla base di un capitolato tecnico e di regole di accesso predeterminate a monte. 

Stante l’affidamento alla seconda “classificata”, l’impresa ricorrente lamenta il difetto di motivazione che affliggerebbe la scelta della Stazione Appaltante, tale da rendere del tutto arbitraria e irragionevole la scelta adottata. Il TAR accoglie il ricorso. 

Le domande azionate fanno riferimento, tra l’altro, ad alcune motivazioni di diritto di particolare interesse. Si parla di procedura che,” per come strutturata, è in realtà una procedura di gara negoziata a tutti gli effetti, di cui avrebbe, pertanto, dovuto seguire le regole. In tal senso depone la circostanza che, di fatto, è stato applicato il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, senza la nomina di una Commissione giudicatrice e senza l’indicazione preventiva dei criteri per l’individuazione dell’affidatario e soprattutto senza motivazione…” e di decisione comunque “afflitta da arbitrarietà, in quanto nella relazione stessa “non si rinviene (…) alcuna <valutazione> con riferimento al <preventivo> proposto dall’odierna ricorrente”, viepiù doveroso in ragione del fatto che l’importo da lei proposto per svolgere il servizio di che trattasi è di gran lunga inferiore a quelli proposti dagli altri due concorrenti”.

Dalla lettura dei motivi si evince come pur sotto l’appellativo di “affidamento diretto” tale tipologia di procedure siano facilmente confondibili in vere e proprie procedure di gara.

Ebbene, pur consapevoli di quanto l’orientamento giurisprudenziale prevalente sia categorico nel distinguere – in coerenza con la volontà del legislatore di semplificare le procedure sottosoglia nel periodo emergenziale – tra affidamento diretto (seppur comparativo) dalla procedura negoziata, anche il primo, laddove gestito con meccanismi para-competitivi, non sfugge dall’applicazione dei principi ex art. 30 del Codice dei contratti. Il che certamente non obbliga la SA a nominare la commissione giudicatrice o a fare riferimento al criterio dell’OEPV –  come erroneamente preteso dalla ricorrente –  ma certamente non la esime dal rispetto di quelle regole minimi di procedura alla quale essa stessa si è vincolata nel momento in cui ha optato per una comparazione strutturata in luogo di un affidamento diretto “puro”. Spiega il TAR che “…nel caso di specie, nemmeno nello “Avviso pubblico indagine di mercato” e/o nel “Capitolato tecnico” e/o nel modello di “istanza di partecipazione” (all. 4, 5 e 7 – fascicolo doc. ricorrente) sono rinvenibili elementi in grado di dare contezza delle ragioni per cui il criterio del minor prezzo, che avrebbe dovuto governare la procedura, è stato disatteso”.

Conclusioni

Permane, evidentemente, una difficoltà oggettiva nel comprendere la differenza tra una indagine/istruttoria prodromica all’affidamento e una procedura comparativa. Quest’ultima è difatti una procedura negoziata semplificata e come tale, sul piano dei principi, deve essere gestita. 

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