Ancora molti operatore ed interpreti non si rassegnano al fatto che il codice nel sottosoglia consente espressamente modalità di affidamento a concorrenzialità “minima” (affidamento diretto per gli appalti, procedura negoziata previa consultazione di almeno 10 operatori, nel caso delle concessioni), ma non obbliga per nulla a tali modalità.
Per le concessioni ciò è chiarissimo: l’articolo 187 ammette espressamente, in alternativa alla procedura negoziata con consultazione di almeno 10 operatori, una procedura “ordinaria” (aperta o ristretta).
E’ perfettamente evidente, come correttamente osserva il Tar Sardegna Sezione I, 24.2.2026, n. 435, che una procedura negoziata aperta a tutti i possibili operatori economici iscritti alla piattaforma telematica delle gare soddisfi integralmente le previsioni della procedura negoziata senza preventiva pubblicazione del bando preceduta dalla consultazione di “almeno” 10. Tale numero rappresenta il minimo per considerare la procedura non eccessivamente restrittiva della concorrenza. Sicchè, attivare un sistema di individuazione del contraente maggiormente aperto alla concorrenza è perfettamente corretto e compatibile con l’assetto degli appalti: non si deve dimenticare che l’ambito sotto soglia comunitaria non è estraneo all’applicazione dei principi del Trattato Ue sulla concorrenza e la libertà di impresa.
E’ per questa ragione che anche nel caso degli appalti è perfettamente possibile, nei casi di basi contrattuali inferiori alle soglie per l’affidamento diretto, individuare il contraente mediante procedure ordinarie.
C’è, invece, un passaggio della sentenza del Tar Cagliari non condivisibile, laddove si afferma che nel caso della procedura negoziata non preceduta dalla pubblicazione di un bando “la scelta finale resta discrezionale da parte della stazione appaltante”.
L’articolo 187 del d.lgs 36/2023 non richiama la procedura negoziata non preceduta da pubblicazione del bando in termini generici, ma evidentemente si riferisce all’istituto regolato dall’articolo 76 del medesimo codice, il cui comma 7 dispone “…La stazione appaltante sceglie l’operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, ai sensi dell’articolo 108…”. Cioè, questi particolari sistemi di scelta del contraente si svolgono applicando precisi criteri di gara, mettendo a confronto le offerte presentate. Dunque, non c’è alcuno spazio alla “discrezionalità” della stazione appaltante.