Il Tar Sicilia, Catania, sez. II, con la sentenza n. 1926/2025 esprime ulteriori precisazioni circa l’applicabilità (o meno) della rotazione in relazione alla procedura negoziata “aperta” (per intendersi la procedura di gara prevista nell’articolo 50 e quindi la procedura di gara “ordinaria” nel sottosoglia comunitario per appalti di importo pari o superiore ai 140mila euro) per beni e servizi e 150 mila euro per lavori fino al sottosoglia comunitario) con inviti rivolti agli operatori (non presenti sul mercato ma) iscritti nell’albo della stazione appaltante.
Il giudice siciliano, tra l’altro, conferma la validità degli approdi giurisprudenziali (e delle puntualizzazioni espresse dall’ANAC fin dalle pregresse linee guida n. 4 dedicate alle acquisizioni nel sottosoglia comunitario) raggiunti sotto l’egida del pregresso codice 2016 ritenendoli applicabili anche alle attuali disposizioni (e segnatamente circa la corretta interpretazione del comma 5 dell’articolo 49 del codice).
La vicenda
Nel caso preso in considerazione, il ricorrente contesta la decisione della stazione appaltante di (ri)aggiudicare l’appalto di servizi di pulizia alla pregressa affidataria, in violazione del principio della rotazione come disciplinato dall’articolo 49 del codice.
In particolare la contestazione riguarda il fatto che la stazione appaltante non avrebbe avviato una procedura sostanzialmente aperta (alla partecipazione di ogni operatore in possesso di requisiti e quindi senza criteri/elementi di sbarramento) ma si sia limitata, semplicemente, ad utilizzare l’albo “informatico” interno.
Secondo la tesi demolitoria, in pratica, la scelta dall’albo interno non assicurava gli stessi effetti (e conseguenze) di una procedura sostanzialmente aperta (che implica sempre l’ avviso pubblico a manifestare interesse) con l’impossibilità di derogare al criterio dell’alternanza.
Il giudice, anche come detto sulla scorta della pregressa giurisprudenza e indicazioni dell’ANAC, non ritiene fondata la doglianza, chiarendone le ragioni (che costituiscono concreti spunti istruttori per i RUP).
La sentenza
Secondo il giudice siciliano, la stazione appaltante correttamente non ha fatto applicazione della rotazione visto che la procedura negoziata sostanziava, comunque, una procedura aperta.
Per affermare quanto, in sentenza si richiama l’orientamento espresso dal Consiglio di Stato in cui si afferma il consolidamento dell’orientamento “che limita l’applicazione del principio di rotazione degli inviti o degli affidamenti alle procedure negoziate (di recente Sez. V, 13 ottobre 2020, n. 6168)”.
Sempre dall’orientamento del giudice d’appello emerge che “il principio di rotazione funge da contrappeso rispetto alla facoltà attribuita all’amministrazione appaltante di individuare gli operatori economici con i quali contrattare. Pertanto, (…) quando l’amministrazione procede attraverso un avviso pubblico aperto a tutti gli operatori economici, non deve applicarsi il principio di rotazione, perché si è fuori dalle procedure negoziate” (Consiglio di Stato, Sez. V, 22.2.2021, n. 1515; cfr., inoltre, T.A.R. per il Lazio, Sez. II, 9.12.2020, n. 13184).
Nello stesso senso le pregresse Linee guida ANAC n.4 per cui “La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione”.
Ulteriori sottolineature il giudice siciliano le trae dalla sentenza del Tar Lombardia, Milano, sez. II, 6 aprile 2021, n.881 – “che ha esaminato ad imis fundamentis l’istituto della rotazione” chiarendo che la regola dell’alternanza (quale contrappeso alla estrema semplificazione dei procedimenti e procedure d’acquisto prevista nel sottosoglia e, segnatamente, nell’articolo 50 del codice) non opera se la partecipazione risulta sostanzialmente aperta ad ogni interessato.
Questo ragionamento (e le correlate conseguenze) valgono – secondo questo giudice -, anche nel caso della scelta degli operatori da far competere dall’albo interno (nel caso di specie, la stazione appaltante ha invitato tutti gli operatori iscritti nel proprio albo).
La non applicabilità della rotazione, quindi, si impone per il fatto che l’albo interno è stato realizzato secondo regole e principi di totale apertura al mercato.
Lo stesso regolamento interno (di disciplina della redazione dell’albo interno) infatti spiegava (con l’art. 12) che “Al fine di poter essere invitati alle procedure negoziate o ricevere la richiesta di un affidamento diretto, ove previsto dal codice, gli operatori economici dovranno essere abilitati al presente albo telematico”.
Non solo, l’attivazione dell’albo interno – si ricorda in sentenza –, veniva chirurgicamente ed ampiamente pubblicizzata con degli avvisi sui principali quotidiani nazionali e regionali.
In epilogo, ritiene il Collegio, proprio queste forme di pubblicità rivolte “indistintamente a tutti gli operatori del settore, con il quale ha chiarito la volontà di formare un elenco di potenziali fornitori provvisti dei requisiti richiesti da invitare alle procedure negoziate (…) ed avendo invitato tutti” gli operatori “iscritti all’albo (al quale l’iscrizione era peraltro consentita senza limitazioni temporali), ha realizzato un meccanismo sostanzialmente equivalente all’indizione di una procedura aperta, determinando l’inapplicabilità nel caso di specie dell’invocato principio di rotazione”.
Appare rilevante, quindi, che pur con un invito limitato agli iscritti all’albo la riflessione sull’apertura sostanziale al mercato si “sposta” sulle dinamiche di costituzione dell’albo stesso.