| Testata giurisprudenzappalti | TITOLO: “Proposta di aggiudicazione”, “Approvazione della proposta di aggiudicazione” ed “Aggiudicazione”. Come è andata a finire… Consiglio di Stato, Sez. IV, 07/10/2022, n. 8612 Scritto da Roberto Donati 7 Ottobre 2022 |
Ci eravamo soffermati sulla Sentenza Tar Abruzzo, L’Aquila, Sez. I, 17/01/2022, n. 23 ( vedi https://www.giurisprudenzappalti.it/sentenze/proposta-di-aggiudicazione-approvazione-della-proposta-di-aggiudicazione-ed-aggiudicazione/) che aveva dichiarato inammissibile il ricorso avverso la determinazione con la quale il Dirigente si era limitato a prendere atto dei verbali e degli atti di gara e ad approvare la “proposta di aggiudicazione”.
Secondo il Tar l’aggiudicazione è il provvedimento che conclude una gara, mentre la “proposta di aggiudicazione”, e “l’approvazione della proposta di aggiudicazione” costituiscono meri atti interni, senza forza lesiva.
L’aggiudicazione consiste nell’approvazione della proposta di aggiudicazione. La sequenza procedurale che conclude la gara si compone di soli due atti, appunto proposta di aggiudicazione ed aggiudicazione e non è necessario alcun terzo atto ulteriore.
E’, di conseguenza, da considerare profondamente sbagliata la sentenza del Consiglio di stato, Sezione IV, 7/10/2022, n. 8612, secondo la quale, invece, detta seguenza si dipanerebbe in tre fasi:
- proposta di aggiudicazione, cioè il provvedimento che conclude la gara;
- approvazione della proposta di aggiudicazione, cioè l’esercizio delle funzioni di controllo sull’andamento della gara posto in essere dall’autorità competente, strumentale all’emanazione del provvedimento di aggiudicazione;
- aggiudicazione vera e propria.
Proposta di aggiudicazione ed approvazione della proposta di aggiudicazione, secondo la ricostruzione proposta dalla sentenza in argomento non sarebbero autonomamente impugnabili perchè non sono atti conclusivi del procedimento.
La ricostruzione proposta non può che considerarsi da respingere ed erronea. Sia dal punto di vista dei presupposti di fatto, che da quello dell’analisi del diritto.
In punto di fatto, il Consiglio di stato fa leva sulla nota di trasmissione inviata dalla stazione appaltante agli operatori economici contenente gli esiti dell’appalto, evidenziando che essa sarebbe ambigua, cioè non esauriente ai fini della qualificabilità dell’approvazione della proposta di aggiudicazione come effettiva aggiudicazione, in particolare perchè contiene l’affermazione seguente: “…a norma dell’articolo 32, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016, […] l’aggiudicazione definitiva avverrà a seguito del completamento con esito favorevole delle verifiche previste dalla vigente normativa in materia”.
Appare abbastanza grave che Palazzo Spada faccia riferimento, per la propria decisione, ad un contenuto di una nota di trasmissione radicalmente erroneo. Infatti, il testo dell’articolo 32, comma 7, del codice dei contratti è totalmente diverso rispetto a quello riportato dall’erronea nota: “L’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”.
Come si nota:
- la norma non parla di aggiudicazione “definitiva”, poichè ai sensi del codice non esiste più la distinzione tra aggiudicazione provvisoria ed aggiudicazione definitiva, ma tra proposta di aggiudicazione ed aggiudicazione;
- la norma non configura per nulla l’aggiudicazione come provvedimento che giunge successivamente alle verifiche sui requisiti; esattamente all’opposto, la norma si limita a condizionare l’efficacia dell’aggiudicazione all’esito dei controlli.
L’amministrazione appaltante, dunque, commette il clamoroso errore di non comprendere la differenza abissale esistente tra atti condizionati in sequenza tra loro (il supposto controllo sui requisiti che preluderebbe alla successiva aggiudicazione), e condizione legale d’efficacia del provvedimento. L’articolo 32, comma 7, è molto chiaro: i controlli non sono una fase che precede l’aggiudicazione, ma successiva e il loro esito è condizione d’efficacia del provvedimento.
Non essendosi avveduto dell’errore davvero marchiano della stazione appaltante, il Consiglio di stato procede a sua volta per una strada interpretativa a sua volta erronea, indicando la necessità di tre distinti provvedimenti finalizzati all’aggiudicazione, come rilevato sopra.
Si tratta di una lettura in chiaro contrasto con i commi 5 e 7 dell’articolo 32 del codice dei contratti:
- il primo, nel prevedere che “La stazione appaltante, previa verifica della proposta di aggiudicazione ai sensi dell’articolo 33, comma 1, provvede all’aggiudicazione”, dispone con estrema chiarezza solo due provvedimenti: la proposta di aggiudicazione, soggetta ai controlli di cui all’articolo 33, comma 1; e l’aggiudicazione, consistente nell’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria. Infatti, ai sensi del citato articolo 33, comma 1, “La proposta di aggiudicazione è soggetta ad approvazione dell’organo competente secondo l’ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti, decorrenti dal ricevimento della proposta di aggiudicazione da parte dell’organo competente. In mancanza, il termine è pari a trenta giorni. Il termine è interrotto dalla richiesta di chiarimenti o documenti e inizia nuovamente a decorrere da quando i chiarimenti o documenti pervengono all’organo richiedente. Decorsi tali termini, la proposta di aggiudicazione si intende approvata”. L’approvazione della proposta di aggiudicazione, quindi, determina l’insorgere dell’aggiudicazione;
- il secondo, prevede, come visto sopra che “L’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”. L’aggiudicazione è atto autonomo, non immediatamente efficace, poichè l’efficacia è soggetta alle verifiche sui requisiti. Ma, divenuta efficace, è certamente impugnabile perchè ad essa vanno riferite le conseguenze costitutive e modificative della situazione giuridica degli operatori economici partecipanti alla gara.
Se così non fosse, se, cioè, all’approvazione dell’aggiudicazione dovesse conseguire un terzo provvedimento, non si potrebbe mai realizzare l’effetto del silenzio assenso previsto dall’articolo 31, comma 1, che vuole giungere alla formazione tacita dell’aggiudicazione come rimedio contro l’inerzia dell’amministrazione che non effettui i controlli sulla proposta entro i termini disposti dalle regole della stazione appaltante o, in loro mancanza, entro 30 giorni.
In sostanza, l’approvazione tacita della proposta di aggiudicazione non avrebbe alcuna utilità, perchè ad essa, nella visione non condivisibile della sentenza in commento, dovrebbe comunque fare seguito un ulteriore provvedimento che, a questo punto, potrebbe intervenire senza alcun termine, vanificando, quindi, le esigenze di certezza del diritto imposte dalla normativa.
Ma, a ben vedere, la stessa conseguenza discenderebbe persino da un’approvazione della proposta di aggiudicazione con provvedimento espresso ma non qualificato come produttivo dell’effetto di aggiudicare (definitivamente). Il mero controllo sull’attività della commissione, non riversandosi nell’aggiudicazione, consentirebbe uno iato temporale e procedurale tra approvazione della proposta di aggiudicazione ed aggiudicazione come terza fase procedurale privo di termini e, dunque, intollerabilmente presupposto per un allungamento inconoscibile della fase finale della gara.
La lettura che dà Palazzo Spada con la sentenza in commento è, oltre tutto, in evidente contrasto con i princìpi generali del procedimento amministrativo; infatti, vìola in modo evidente il disposto dell’articolo 1, comma 2, della legge 241/1990, a mente del quale “La pubblica amministrazione non può aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria”. La pretesa di un terzo provvedimento ulteriore alla proposta di aggiudicazione ed alla sua verifica (che, come qui si sostiene, invece è esattamente l’aggiudicazione) comporta un chiaro aggravamento procedurale, inaccettabile per l’ordinamento.
| Testata NT+ 10.10.2022 | TITOLO: Con la riforma concorsi digitalizzati anche nei Comuni piccoli e medi di Andrea Cubelli, Tiziano Grandelli e Mirco Zamberlan |
Se l’adesione al concorso unico per gli enti locali è una facoltà, l’utilizzo del portale del reclutamento sembra diventare un obbligo, anche se non appaiono circoscritti i contorni del ricorso allo strumento.
In quanto alla gestione informatizzata delle prove, ci si domanda gli investimenti in digitalizzazione della PA a cosa servano, se si considera come un problema la possibilità per i piccoli comuni di svolgere i concorsi con le risorse digitali.
I commentatori non ricordano le modalità agevolate, utilissime per i piccoli comuni in particolare, di formazione di graduatorie annuali da scorrere, introdotte dagli articoli 3-bis e seguenti del d.l. 80/2021. Un sistema ottimale per un reclutamento svolto in modo condiviso tra più enti, che consente di utilizzare aule e procedure convenzionate in capo ad un capofila strutturato e dotato, superando qualsiasi problema organizzativo incombente su amministrazioni di piccole dimensioni.
| Testata NT+ 10.102.2022 | TITOLO: Corte conti, ruolo del responsabile del servizio finanziario non «esternalizzabile» di Corrado Mancini |
E’ incredibile che ancora nel 2022 si pongano questioni già risolte da decenni dalla normativa e dalla Corte dei conti.
E’ vietato alle amministrazioni creare un apparato amministrativo “parallelo”, composto da soggetti che dall’esterno, senza rapporto organico, svolgano le funzioni da imputare direttamente all’ente.
Chiunque pensi soltanto che ciò sia possibile, andrebbe allontanato per sempre dalle compagini sia politica, sia gestionale, della PA.
La carenza di professionalità non si rimedia con l’assurda idea di proporre la privatizzazione di funzioni pubbliche. I piccoli comuni si convenzionino o accedano ad unioni. Oppure, vengano fusi ex lege. La presenza di tante realtà di dimensioni e professionalità non più adeguate a sistemi ordinamentali ed economici divenuti molto complessi non si può risolvere con soluzioni al ribasso o rabberciate, come, appunto, l’esternalizzazione di funzioni connaturate all’autonomia stessa dell’ente. Strano che l’autonomia sia sempre rivendicata, ma poi pretermessa in modo clamoroso, quando è da gestire ed utilizzarla per davvero.
| Testata Le Autonomie 11.10.2022 | TITOLO: Il segretario comunale non dispone di poteri gestionali Luigi Oliveri |
Mette concreti e condivisibili confini ai poteri gestionali del segretario comunale la sentenza del Tar Calabria Catanzaro Sezione I, 5/10/2022, n. 1653, laddove esprime due conclusioni trancianti:
- il segretario comunale non può aggiudicare appalti al posto del dirigente competente;
- il segretario comunale non dispone di un potere generale di avocazione.
| Testata NT+ 11.10.2022 | TITOLO: Tecnici Pa, niente incentivo 2% senza il completamento dell’opera di Mauro Salerno |
Il 2% è un incentivo alla produttività, non un’indennità che compensa il profilo professionale.
Pertanto, ai soggetti individuati come possibili destinatari degli incentivi per le funzioni tecniche, le somme non possono che essere assegnate sulla base del risultato conseguito. E’, anzi, forse il caso più semplice di applicazione delle regole sottostanti ai premi di risultato.
| Testata neopa | TITOLO: Incarichi di collaudo: ai dipendenti non vanno gli stessi compensi dei professionisti esterni Pubblicato il 12/10/2022 da Luca Di Donna |
Ma, occorre un parere dell’Anac per comprendere che ai dipendenti di un’amministrazione pubblica o, comunque, come nel caso affrontato dalla delibera n. 453 del 5 ottobre 2022, di un consorzio di bonifica, non spetti, per il collaudo, la retribuzione con le tariffe dei professionisti?
Risulta difficile davvero rendersi conto di cosa non risulti chiaro della circostanza che se un tecnico conduce col proprio datore un rapporto di lavoro dipendente, il trattamento economico risultante è quello disciplinato dalla normativa e dalla contrattazione collettiva posta a disciplinare il lavoro subordinato. Simmetricamente, quindi, il dipendente che svolga funzioni tecniche a beneficio del proprio datore non agisce come un professionista privato esterno, sicchè solo pensare di poter ottenere una remunerazione “a tariffa” è semplicemente senza alcuna base giuridica. E la base giuridica manca anche se il datore pubblico si mostri disponibile a tale modo di compensare il lavoratore, modo che per altro condurrebbe dritto alla responsabilità erariale.
La disciplina normativa prevede un sistema preciso per remunerare le funzioni tecniche rese dai dipendenti alla stazione appaltante: l’articolo 113, comma 2, del d.lgs 50/2016.
| Testata Italia Oggi 15.10.2022 | TITOLO: Se c’è una graduatoria l’ente deve scorrerla di Vincenzo Giannotti |
Ennesima sentenza del filone giurisprudenziale secondo il quale vi sarebbe l’obbligo di scorrere le graduatorie, al quale si contrappone altrettanto robusto filone che propende per la tesi diametralmente opposta.
Sarebbe l’ora di finirla: è inammissibile che non si riesca a far parlare i giudici con una voce sola.
E’ anche inammissibile la continua ingerenza nelle scelte discrezionali. Non pare debba essere un giudice ad indicare alle PA come scegliere le modalità di reclutamento dei propri dipendenti.