Nel parere del Ministero delle infrastrutture e della Mobilità Sostenibile – MIMS- n. 2084/2023 viene fornito riscontro ad un quesito in merito alla possibilità di affidare al regolamento sugli acquisti sotto soglia l’individuazione delle casistiche che autorizzano il RUP a derogare al principio di rotazione.
Come si avrà modo di leggere nel riscontro del Ministero, i casi di deroga alla rotazione non possono essere cristallizzati a monte da un regolamento, ma devono essere illustrati, caso per caso, specifica motivazione che rende legittima siffatta deroga.
La disciplina del Codice dei contratti
Come noto, l’art. 49, co. 4 del D.Lgs. 36/2023 ammette una deroga al principio di rotazione, il quale rimane comunque la regola principale alla quale attenersi.
Nel citato articolo viene disposto che “In casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto, il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto”.
Per rendere legittima la deroga, la stazione appaltante deve, pertanto, motivare adeguatamente le ragioni che giustificano la mancata applicazione del principio di rotazione.
La questione sottoposta al Ministero
Una stazione appaltante evidenzia che la deroga al principio di rotazione, disciplinata dall’articolo 49 del Codice, non appare di facile attuazione in ragione dell’oggettiva difficoltà, a motivare l’esistenza di una particolare struttura di mercato con dimostrazione dell’effettiva assenza di alternative.
L’Ente chiede, pertanto al Ministero se sia possibile per la stazione appaltante, dotarsi di un regolamento interno in base al quale viene disciplinato che i citati presupposti per derogare alla rotazione siano da ritenersi dimostrati qualora, a seguito della pubblicazione di un avviso d’indagine di mercato sul profilo del committente, manifestino interesse un numero di operatori economici inferiore a 10 (oppure un altro numero a discrezione dell’SA) a prescindere dalla procedura da adottare nell’ambito di quelle indicate all’art. 50, comma 1 del Codice.
Nell’avviso in parola si indicherebbe altresì che:
1 – qualora manifestino interesse operatori economici in un numero inferiore alla predetta cifra, in ragione della dimostrata scarsa concorrenzialità del mercato, la stazione appaltante procederà col rinvitare l’operatore economico uscente che abbia svolto un’accurata esecuzione del precedente contratto;
2 – qualora manifestino interesse operatori economici in un numero superiore alla predetta cifra, in ragione della dimostrata concorrenzialità del mercato, la stazione appaltante non inviterà l’operatore economico uscente a prescindere dalla corretta esecuzione del precedente contratto da pate del medesimo operatore.
La stazione appaltante chiede quindi un autorevole parere sulla possibilità di disciplinare come descritto la deroga alla rotazione di cui all’articolo 49, comma 4 del nuovo Codice.
Il riscontro del Ministero
Il Ministero ha evidenziato che l’art. 49, co. 4, D.lgs. 36/2023 stabilisce che “in casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto, il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto“.
La Relazione Illustrativa al Codice, p. 73, prevede che, nel caso di interesse, “ai fini della deroga al principio di rotazione, i requisiti previsti dal comma 4 dell’art. 49 debbano essere concorrenti e non alternativi tra loro”. Emerge, allora, che la stazione appaltante può derogare al principio di rotazione motivando in relazione ai requisiti tutti di cui all’art. 49, co. 4, D.lgs. 36/2023, in esplicazione della discrezionalità amministrativa.
La disposizione in esame impone, quindi, una verifica concreta e specifica, come emerge dalla formula di apertura della disposizione.
Ne consegue che un Regolamento interno come quello proposto rischia di contrastare con quanto previsto dalla norma determinando condizioni generali e astratte ed omettendo verifiche specifiche e concrete, come ivi richiesto.
Le amministrazioni pubbliche vivono in un mondo distorto, nel quale si pretende letteralmente che vada bene tutto, vi sia contemporaneamente la forza di gravità con l’acqua che sale invece di scendere, il solo che sorge ad est col sole che tramonta anche ad est e fenomeni simili.
Il d.lgs 36/2023 ha suscitato entusiasti commenti da parte di molti, perchè “valorizza la discrezionalità dei Rup” e, insistendo sul “risultato” e la “fiducia” consente di abbandonare formalismi e procedure sacrali, puntando sulla velocizzazione nel sotto soglia, connessa proprio alla competenza tecnica di chi, come Rup, è chiamato a scegliere metodi di individuazione del contraente rapidi e veloci, pur rinunciando ad una concorrenza che secondo la relazione illustrativa al codice è addirittura da “demitizzare”.
D’altra parte, il rimedio alla compromissione forte ed evidente alla concorrenza (che, quindi, non è per nulla un “mito”) nel sotto soglia è dato dal principio di rotazione, sempre necessario e obbligatorio, sebbene derogabile in applicazione di valutazioni discrezionali, dunque soggette a specifiche motivazioni di volta in volta mutevoli e variabili in relazione alla tipologia di acquisizione.
La possibilità di derogare alla rotazione nell’esercizio di una discrezionalità specifica, richiedente una particolare motivazione è la sublimazione del risultato e della fiducia nei Rup.
Però, come si nota, proprio di fronte a tale esaltazione della discrezionalità, improvvisamente la “valorizzazione” non c’è più. Si scopre che affidare i contratti è una cosa seria, come anche complesso e delicato è il processo istruttorio e valutativo discrezionale, che porti alla responsabilità di prendere una decisione e spiegarla. Che, poi, è il minimo da pretendere da ogni funzionario pubblico.
L’idea per superare l’impasse della fatica di approfondire, sondare, istruire, valutare e spiegare, allora, qual è? Soccorre l’inguaribile malattia della “regolamentite”. Con un bel regolamento si provi a tipizzare casi di deroga “automatica” alla rotazione, in modo da liberare il Rup esattamente da quelle funzioni che ne esaltano il ruolo: discrezionalità tecnica e fiducia nel suo operato.
Tale operazione, tuttavia, è una palese violazione delle disposizioni del codice e dei principi del procedimento. La discrezionalità è tale solo se il soggetto agente pubblico è in grado di verificare la possibilità di applicare una serie aperta di soluzioni, tutte legittime, indicando quale tra esse risulti la più opportuna e rispondente all’interesse pubblico, col più saggio impiego di risorse e la minore compressione possibile degli interessi contrastanti.
Se una legge o un regolamento cristallizza possibili alternative, non si ha più discrezionalità, ma vincolo: l’azione è vincolata a saper scegliere quella e solo quella soluzione “preconfezionata” adeguata al caso.
Correttamente il Ministero evidenzia che il disegno logico del principio di rotazione è lontanissimo da questa impostazione, da un lato semplicistica, dall’altro giuridicamente erronea (i regolamenti non possono modificare o interpolare le leggi, se non nei limiti in cui esse lo consentono), dall’altro ancora in contrasto frontale proprio con la discrezionalità necessaria per affrontare la deroga alla rotazione.
Nei giorni scorsi ha imperversato la polemica sulla banale circolare 298/2023, sol perchè ha evidenziato l’ovvio e cioè che nel sotto soglia si applicano sempre e comunque i principi del Trattato UE, sicchè sono possibili anche procedure ordinarie. A maggior ragione, dunque, sono possibili procedure non “sacrali”, ma negoziate senza limitazione di invitati (anche, quindi, nelle soglie del possibile affidamento diretto). Se il Rup non ha la forza, la voglia e la competenza per affrontare la fatica della deroga motivata alla rotazione, può agire in via preventiva aprendo il mercato e rendendo, così, inoperante la rotazione.
Anche questa è una scelta discrezionale e da motivare. Purtroppo, sebbene molti abbiano inteso così, il codice dei contratti non ha regolato il sotto soglia così da attribuire ai Rup l’esenzione dalla fatica dell’istruire, del valutare, del motivare, lasciando al loro arbitrio totale se, come, quando e perchè acquisire prestazioni contrattuali.
Luigi Oliveri