Non esiste un provvedimento di aggiudicazione distinto da quello che approva la proposta di aggiudicazione

L’aggiudicazione consiste nell’approvazione della proposta di aggiudicazione. La seguenza procedurale che conclude la gara si compone di soli due atti, appunto proposta di aggiudicazione ed aggiudicazione e non è necessario alcun terzo atto ulteriore.

E’, di conseguenza, da considerare profondamente sbagliata la sentenza del Consiglio di stato, Sezione IV, 7/10/2022, n. 8612, secondo la quale, invece, detta seguenza si dipanerebbe in tre fasi:

1. proposta di aggiudicazione, cioè il provvedimento che conclude la gara;
2. approvazione della proposta di aggiudicazione, cioè l’esercizio delle funzioni di controllo sull’andamento della gara posto in essere dall’autorità competente, strumentale all’emanazione del provvedimento di aggiudicazione;
3. aggiudicazione vera e propria.

Proposta di aggiudicazione ed approvazione della proposta di aggiudicazione, secondo la ricostruzione proposta dalla sentenza in argomento non sarebbero autonomamente impugnabili perchè non sono atti conclusivi del procedimento.

La ricostruzione proposta non può che considerarsi da respingere ed erronea. Sia dal punto di vista dei presupposti di fatto, che da quello dell’analisi del diritto.

In punto di fatto, il Consiglio di stato fa leva sulla nota di trasmissione inviata dalla stazione appaltante agli operatori economici contenente gli esiti dell’appalto, evidenziando che essa sarebbe ambigua, cioè non esauriente ai fini della qualificabilità dell’approvazione della proposta di aggiudicazione come effettiva aggiudicazione, in particolare perchè contiene l’affermazione seguente: “…a norma dell’articolo 32, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016, […] l’aggiudicazione definitiva avverrà a seguito del completamento con esito favorevole delle verifiche previste dalla vigente normativa in materia”.

Appare abbastanza grave che Palazzo Spada faccia riferimento, per la propria decisione, ad un contenuto di una nota di trasmissione radicalmente erroneo. Infatti, il testo dell’articolo 32, comma 7, del codice dei contratti è totalmente diverso rispetto a quello riportato dall’erronea nota: “L’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”.

Come si nota:

1. la norma non parla di aggiudicazione “definitiva”, poichè ai sensi del codice non esiste più la distinzione tra aggiudicazione provvisoria ed aggiudicazione definitiva, ma tra proposta di aggiudicazione ed aggiudicazione;
2. la norma non configura per nulla l’aggiudicazione come provvedimento che giunge successivamente alle verifiche sui requisiti; esattamente all’opposto, la norma si limita a condizionare l’efficacia dell’aggiudicazione all’esito dei controlli.

L’amministrazione appaltante, dunque, commette il clamoroso errore di non comprendere la differenza abissale esistente tra atti condizionati in sequenza tra loro (il supposto controllo sui requisiti che preluderebbe alla successiva aggiudicazione), e condizione legale d’efficacia del provvedimento. L’articolo 32, comma 7, è molto chiaro: i controlli non sono una fase che precede l’aggiudicazione, ma successiva e il loro esito è condizione d’efficacia del provvedimento.

Non essendosi avveduto dell’errore davvero marchiano della stazione appaltante, il Consiglio di stato procede a sua volta per una strada interpretativa a sua volta erronea, indicando la necessità di tre distinti provvedimenti finalizzati all’aggiudicazione, come rilevato sopra.

Si tratta di una lettura in chiaro contrasto con i commi 5 e 7 dell’articolo 32 del codice dei contratti:

1. il primo, nel prevedere che “La stazione appaltante, previa verifica della proposta di aggiudicazione ai sensi dell’articolo 33, comma 1, provvede all’aggiudicazione”,  dispone con estrema chiarezza solo due provvedimenti: la proposta di aggiudicazione, soggetta ai controlli di cui all’articolo 33, comma 1; e l’aggiudicazione, consistente nell’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria. Infatti, ai sensi del citato articolo 33, comma 1, “La proposta di aggiudicazione è soggetta ad approvazione dell’organo competente secondo l’ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti, decorrenti dal ricevimento della proposta di aggiudicazione da parte dell’organo competente. In mancanza, il termine è pari a trenta giorni. Il termine è interrotto dalla richiesta di chiarimenti o documenti e inizia nuovamente a decorrere da quando i chiarimenti o documenti pervengono all’organo richiedente. Decorsi tali termini, la proposta di aggiudicazione si intende approvata”. L’approvazione della proposta di aggiudicazione, quindi, determina l’insorgere dell’aggiudicazione;
2. il secondo, prevede, come visto sopra che “L’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”. L’aggiudicazione è atto autonomo, non immediatamente efficace, poichè l’efficacia è soggetta alle verifiche sui requisiti. Ma, divenuta efficace, è certamente impugnabile perchè ad essa vanno riferite le conseguenze costitutive e modificative della situazione giuridica degli operatori economici partecipanti alla gara.

Se così non fosse, se, cioè, all’approvazione dell’aggiudicazione dovesse conseguire un terzo provvedimento, non si potrebbe mai realizzare l’effetto del silenzio assenso previsto dall’articolo 31, comma 1, che vuole giungere alla formazione tacita dell’aggiudicazione come rimedio contro l’inerzia dell’amministrazione che non effettui i controlli sulla proposta entro i termini disposti dalle regole della stazione appaltante o, in loro mancanza, entro 30 giorni.

In sostanza, l’approvazione tacita della proposta di aggiudicazione non avrebbe alcuna utilità, perchè ad essa, nella visione non condivisibile della sentenza in commento, dovrebbe comunque fare seguito un ulteriore provvedimento che, a questo punto, potrebbe intervenire senza alcun termine, vanificando, quindi, le esigenze di certezza del diritto imposte dalla normativa.

Ma, a ben vedere, la stessa conseguenza discenderebbe persino da un’approvazione della proposta di aggiudicazione con provvedimento espresso ma non qualificato come produttivo dell’effetto di aggiudicare (definitivamente). Il mero controllo sull’attività della commissione, non riversandosi nell’aggiudicazione, consentirebbe uno iato temporale e procedurale tra approvazione della proposta di aggiudicazione ed aggiudicazione come terza fase procedurale privo di termini e, dunque, intollerabilmente presupposto per un allungamento inconoscibile della fase finale della gara.La lettura che dà Palazzo Spada con la sentenza in commento è, oltre tutto, in evidente contrasto con i princìpi generali del procedimento amministrativo; infatti, vìola in modo evidente il disposto dell’articolo 1, comma 2, della legge 241/1990, a mente del quale “La pubblica amministrazione non può aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria”. La pretesa di un terzo provvedimento ulteriore alla proposta di aggiudicazione ed alla sua verifica (che, come qui si sostiene, invece è esattamente l’aggiudicazione) comporta un chiaro aggravamento procedurale, inaccettabile per l’ordinamento.