Non opponibili dalla Pa motivi ostativi già risultanti dall’istruttoria

Non possono essere proposti per la prima volta motivi ostativi già risultanti dall’istruttoria non specificati nella comunicazione dei motivi ostativi di cui all’art. 10-bis della Legge 241/90.

E’ quanto affermato dal T.A.R. Lombardia (sez. III) nella sentenza n. 1706 del 18 luglio 2022.

La disciplina normativa

La regola giuridica sopra evidenziata è contenuta nell’art. 10-bis della Legge 241/90, come modificata dal D.L. 76/2020, convertito in Legge 120/2020.

Nello specifico, l’art. 10-bis riveduto (modifiche in grassetto):

“Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l’autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti. La comunicazione di cui al primo periodo sospende i termini di conclusione dei procedimenti, che ricominciano a decorrere dieci giorni dopo la presentazione delle osservazioni o, in mancanza delle stesse, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo. Qualora gli istanti abbiano presentato osservazioni, del loro eventuale mancato accoglimento il responsabile del procedimento o l’autorità competente sono tenuti a dare ragione nella motivazione del provvedimento finale di diniego indicando, se ve ne sono, i soli motivi ostativi ulteriori che sono conseguenza delle osservazioni. In caso di annullamento in giudizio del provvedimento così adottato, nell’esercitare nuovamente il suo potere l’amministrazione non può addurre per la prima volta motivi ostativi già emergenti dall’istruttoria del provvedimento annullato. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle procedure concorsuali e ai procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali. Non possono essere addotti tra i motivi che ostano all’accoglimento della domanda inadempienze o ritardi attribuibili all’amministrazione”.

La sentenza in esame è una delle prime che da atto della intercorsa modifica normativa.

L’articolo contiene una duplice novità.

Una prima novità da segnalare nella riforma dell’art. in commento è la sostituzione del termine “interruzione”, con il termine “sospensione”.

La differenza tra i due termini è fondamentale, poiché l’evento interruttivo azzera i termini di computo del procedimento, facendoli ripartire nuovamente, dopo la causa interruttiva, mentre la sospensione blocca solo il computo del termine e alla cessazione della causa sospensiva il termine non riparte da zero, ma dal momento in cui è stato sospeso (quindi si somma il tempo pregresso, già decorso pria della causa sospensiva).

Pertanto, la sostituzione dell’istituto giuridico (da interruzione a sospensione del termine) fa si che la durata complessiva del procedimento amministrativo si accorci.

Una seconda novità riguarda i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, i quali vanno esplicitati nella motivazione del provvedimento. Il legislatore ha stabilito che si debba dare ragione nel provvedimento del motivo del mancato accoglimento delle osservazioni fornendo, se ve ne sono, i soli motivi ostativi ulteriori conseguenti alle osservazioni del cittadino.

In tale modo il legislatore ha voluto evitare che, a seguito dell’annullamento in giudizio del provvedimento amm.tivo, la p.a. possa rigettare nuovamente l’istanza del cittadino, proponendo nuovi motivi ostativi già emergenti dall’istruttoria del provvedimento annullato.

Il caso sottoposto all’esame dei giudici

Nel caso esaminato una stazione appaltante aveva indetto una procedura d’appalto per l’affidamento di prodotti sanitari.

La seconda classificata censurava i risultati della procedura affermando l’illegittimità degli atti di affidamento.

Il giudice amministrativo accoglieva le istanze cautelari formulate dalla ricorrente e richiedeva che la stazione appaltante riprovvedesse all’esame dell’offerta, con obbligo di puntuale e specifica motivazione che chiarisse l’attribuzione dei punteggi finali.

A seguito di tale accoglimento, in sede cautelare, la stazione appaltante riconvocava la commissione giudicatrice al fine di rivedere l’originaria determinazione. All’esito della rivalutazione operata dalla commissione giudicatrice, l’appalto veniva comunque aggiudicato al medesimo operatore economico, con nuove argomentazioni.

Tali revisioni si verificavano più volte (sempre con il medesimo risultato) e ad esse facevano seguito molteplici impugnazioni da parte della seconda classificata.

Dunque, la stazione appaltante, intervenuta più volte in autotutela, aveva esaurito lo spazio di discrezionalità a propria disposizione.

Ciò era avvenuto in violazione dell’art. 10-bis della L. n. 241/1990, nella nuova formulazione risultante dopo le modifiche del decreto‐legge 16 luglio 2020 n. 76, conv. in L. 11 settembre 2020, n. 120.

Le conclusioni del giudice

L’amministrazione, in caso di annullamento in giudizio del provvedimento adottato a seguito di invio di preavviso di rigetto, non può addurre per la prima volta motivi ostativi già risultanti dall’istruttoria che non fossero stati indicati nella comunicazione ex art. 10-bis. 

Come confermato dalla Relazione illustrativa di accompagnamento al d.l. n. 76/2020, la norma “è finalizzata a evitare che l’annullamento conseguente al mancato accoglimento delle osservazioni del privato a seguito della predetta comunicazione dia luogo a plurime reiterazioni dello stesso esito sfavorevole con motivazioni sempre diverse, tutte ostative, parcellizzando anche il processo amministrativo; in sostanza si vuole cercare di ricondurre a un’unica impugnazione giurisdizionale l’intera vicenda sostanziale evitando che la parte sia costretta a proporre tanti ricorsi quante sono le ragioni del diniego, perché non comunicate tutte nel medesimo atto”.

I giudici hanno evidenziato che la vicenda in esame – caratterizzata, da un lato, dall’immutabilità della valutazione negativa dell’offerta di (omissis) sempre col medesimo punteggio complessivo e, dall’altro lato, dall’introduzione di motivazioni sempre nuove e diverse rispetto al punteggio assegnato – costituisce un esempio paradigmatico dell’effetto che il legislatore ha inteso evitare con la novella legislativa.

Peraltro, il fatto che le numerose commissioni nominate avessero sempre mantenuto fermo il punteggio complessivo, pur a fronte di eterogenee motivazioni sui criteri in contestazione, costituisce indice della volontà della stazione appaltante di non rivedere il giudizio finale, quindi di prescindere da una rivalutazione effettiva e seria dell’offerta.

In altre parole, si era verificata nella fattispecie quella “insanabile frattura del rapporto di fiducia tra Amministrazione e cittadino, derivante da un agire reiteratamente capzioso, equivoco, contradittorio, lesivo quindi del canone di buona amministrazione e dell’affidamento riposto dai privati sulla correttezza dei pubblici poteri” a cui la giurisprudenza ha in passato fatto riferimento (cfr. Cons. Stato, 25 febbraio 2019, n. 1321) per escludere la possibilità di un’ulteriore reiterazione del potere dell’amministrazione.

A parere dei giudici, in considerazione di quanto sopra e dell’esaurimento del potere discrezionale della stazione appaltante, per il criterio della «trasparenza» in contestazione – in assenza di valide ragioni in senso opposto – doveva essere allora assegnato alla ricorrente il punteggio massimo di 10 punti previsto per detto criterio, con conseguente modifica della graduatoria complessiva.

Il ricorso è stato conseguentemente accolto.

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