Il sistema degli affidamenti diretti dovrebbe rispettare, come tutti gli altri, i principi fondamentali dettati dal codice dei contratti. Tuttavia, inevitabilmente finisce per comprimere se non azzerare molti di essi.
Il problema riguarda in modo particolare il principio della trasparenza, che l’articolo 1 del codice, in maniera assai discutibile, sottomette al principio del risultato.
Il segnale rivolto alle stazioni appaltanti è deleterio e consiste nell’affermare la possibilità, appunto, di sacrificare la trasparenza in vista del risultato.
Per quanto la relazione illustrativa al codice si sforzi di spiegare che l’obiettivo non deve consistere nella trasparenza e nel fare le gare in se, bensì appunto nel realizzare gli interventi così appunto da ottenere i risultati previsti, a ben vedere è proprio la gara l’ossessione della norma e, in particolare, i suoi tempi.
Basti guardare l’intero allegato dedicato alla fattispecie , l’I.3;
| Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa | |||||
| Sistema | Termine | Proroga eventuale per anomalia | Proroga eventuale per circostanze straordinarie con atto motivato del Rup, max | Proroga per ulteriori situazioni imprevedibili di oggettiva difficoltà che rendono non sostenibili i tempi procedimentali sotto il profilo dell’organizzazione amministrativa e della particolare complessità della procedura, certificate dal RUP, con suo atto motivato, max | Massimo possibile |
| a) procedura aperta: | nove mesi; | un mese | tre mesi | tre mesi | 16 mesi |
| b) procedura ristretta: | dieci mesi; | un mese | tre mesi | tre mesi | 17 mesi |
| c) procedura competitiva con negoziazione: | sette mesi; | un mese | tre mesi | tre mesi | 14 mesi |
| d) procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara: | quattro mesi; | un mese | tre mesi | tre mesi | 11 mesi |
| e) dialogo competitivo: | sette mesi; | un mese | tre mesi | tre mesi | 14 mesi |
| f) partenariato per l’innovazione: | nove mesi. | un mese | tre mesi | tre mesi | 16 mesi |
| Criterio del minor prezzo | |||||
| Sistema | Termine | Proroga eventuale per anomalia | Proroga eventuale per circostanze straordinarie con atto motivato del Rup, max | Proroga per ulteriori situazioni imprevedibili di oggettiva difficoltà che rendono non sostenibili i tempi procedimentali sotto il profilo dell’organizzazione amministrativa e della particolare complessità della procedura, certificate dal RUP, con suo atto motivato, max | Massimo possibile |
| a) procedura aperta: | cinque mesi | un mese | tre mesi | tre mesi | 12 mesi |
| b) procedura ristretta: | sei mesi | un mese | tre mesi | tre mesi | 13 mesi |
| c) procedura competitiva con negoziazione: | quattro mesi | un mese | tre mesi | tre mesi | 11 mesi |
| d) procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara: | tre mesi | un mese | tre mesi | tre mesi | 10 mesi |
E’ tutto improntato al “fare presto”. Certo, i termini appaiono meno “buttati lì” rispetto alle inverosimili indicazioni del d.l. 76/2020, ma anche nel d.lgs 36/2023 manca un elemento: la valutazione di impatto ex ante, cioè gli elementi che sono stati presi in considerazione per stimare la durata delle procedure, che anche in questo caso appare fissata in modo del tutto astratto e non costruito alla luce di ragionati elementi operativi stimati e rilevati.
Si nota che nell’allegato I.3 il grande assente è l’affidamento diretto: non c’è nessuna indicazione sul termine da rispettare per concludere la procedura. Almeno, l’assai discutibile d.l. 76/2020 aveva indicato una durata massima di due mesi, che nel nuovo codice non è dato individuare.
L’allegato I.3 è, per la verità, incompleto: non riporta, infatti, i termini, anch’essi procedurali, stabiliti dall’allegato I.1 “Elenchi degli operatori economici e indagini di mercato per gli affidamenti di contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea (articolo 50,commi 2 e 3, del Codice)”:
- indagini di mercato (articolo 2, comma 2, allegato I.1):
- la stazione appaltante assicura l’opportuna pubblicità dell’attività di esplorazione del mercato, scegliendo gli strumenti più idonei in ragione della rilevanza del contratto per il settore merceologico di riferimento e della sua contendibilità;
- a tal fine la stazione appaltante pubblica un avviso sul suo sito istituzionale e sulla Banca dati nazionale dei contratti pubblici dell’ANAC
- la durata della pubblicazione è stabilita in ragione della rilevanza del contratto,
- per un periodo minimo identificabile in quindici giorni, salva la riduzione del suddetto termine per motivate ragioni di urgenza a non meno di cinque giorni.
Si tratta, come si nota, comunque di termini di durata della sola pubblicità dell’attivazione di esplorazione del mercato tramite selezione dagli elenchi o avvisi per l’indagine di mercato. Anche in questo caso, quindi, mancano indicazioni precise sul termine entro il quale occorre concludere la procedura.
Nel sottosoglia, pertanto, il codice crea un “non sistema” di termini e scadenze. Per le procedure negoziate senza bando, si prevede esclusivamente un lasso di tempo che oscilla tra i 5 giorni minimo ai 15 giorni minimo per la sola pubblicità delle procedure. Per gli affidamenti diretti, non si individua nessuna indicazione né su termini di pubblicità (che per altro può mancare totalmente), né sulla conclusione della procedura.
Dunque, resta senza risposta una prima domanda: entro quanto tempo vanno concluse le procedure sottosoglia e in particolare gli affidamenti diretti? Nessuno può saperlo prima. Una mancanza di trasparenza evidentissima. Che può essere colmata solo con la buona volontà (eventuale) degli enti, magari spinti a ritenere la necessità in ogni caso di far precedere anche gli affidamenti sottosoglia da atti di programmazione (per esempio, il piano degli obiettivi descritto nel Piao), ove provare a definire un lasso di tempo massimo per il raggiungimento del “risultato”, che altrimenti resta esclusivamente nella mente del Rup.
La programmazione è, in secondo luogo, l’altra grande pretermessa dal sistema degli affidamenti diretti.
Infatti, detti affidamenti diretti sono possibili per i lavori fino a 149.999,99 euro, per forniture e servizi fino a 139.999,99 euro.
Vanno inseriti nei programmi (entrambi triennali) di lavori e servizi-forniture gli interventi esattamente superiori agli importi indicati qui sopra.
Di conseguenza, non c’è modo di sapere quali, quanti e per quali importi, affidamenti diretti saranno attivati dagli enti. Sempre a meno che altri atti di programmazione (Piao) non contengano tali indicazioni e sempre a condizione che simili altri atti di programmazione siano accessibili ed individuabili.
Come si è visto prima, per gli affidamenti diretti manca persino quel minimo di pubblicità finalizzata a dare notizia dell’intenzione di attivare la procedura. La pubblicità è obbligatoria e necessaria per tutte le procedure definite dall’allegato I.3 (salva la procedura negoziata senza preventiva pubblicazione del bando) e anche per le procedure trattate dall’allegato I.1.
Nel caso degli affidamenti piomba sull’attività delle stazioni appaltanti un cono di ombra e opacità potenzialmente totale e assoluto.
Infatti, riepilogando:
- non c’è obbligo di programmare gli interventi;
- non c’è la predefinizione di termini entro i quali concludere le gare e attivare le prestazioni;
- non c’è obbligo di pubblicizzare preventivamente gli affidamenti;
- non c’è nemmeno l’obbligo di far precedere l’affidamento diretto dal provvedimento a contrattare di cui parla l’articolo 17, comma 1, del codice.
Infatti, ai sensi del comma 2 del citato articolo 17, “In caso di affidamento diretto, l’atto di cui al comma 1 individua l’oggetto, l’importo e il contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta, ai requisiti di carattere generale e, se necessari, a quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale”.
La norma ribadisce la deleteria determinazione a contrattare “postuma”, nella quale si dà conto del contraente già individuato.
In linea teorica, quindi, dell’affidamento diretto il pubblico, la comunità amministrata, gli organismi preposti ad eventuali controlli, possono venire a conoscenza solo dopo che il fiume carsico delle attività di programmazione, progettazione, individuazione del Rup, determinazione degli eventuali incentivi, definizione del capitolato prestazionale, consultazione dell’operatore economico, raggiungimento dell’accordo con esso, definizione della spesa e delle condizioni del contratto, riemerga improvvisamente solo alla foce, quando si viene a sapere che appunto un operatore economico è stato oggetto di un affidamento, dei cui modi e termini nessuno, salvo pochi addetti e lo stesso operatore consultato, ha mai saputo nulla prima.
Pare di poter affermare che il principio del “risultato”, così inteso e declinato dal codice, comporti non la subordinazione della trasparenza, ma il suo totale azzeramento, nel caso degli affidamenti diretti. Con la conseguenza di una lesione formidabile ad un altro principio, che il codice non menziona (la pretesa del codice di indicare e menzionare i principi è velleitaria: la gran parte di essi esistono e preesistono al codice, hanno contenuti e fini anche diversi e la loro operatività né può essere condizionata alla menzione codicistica, né contenuta in confini definitori per altro molto labili e caratterizzati da inevitabile genericità): l’evidenza pubblica.
E’ bene specificare: l’evidenza pubblica non consiste:
- solo nella pubblicità; essa, infatti, può essere:
- preventiva, cioè avvisare sull’attivazione di una procedura prima che sia azionata;
- successiva: informare dell’avvenuta conclusione di una procedura;
- solo nella “gara”; evidenza pubblica non significa “gara pubblica”, bensì elemento di trasparenza totale, volto a far conoscere ai principali soggetti, nel caso delle gare, mercato e comunità amministrata, dell’intenzione di attivare meccanismi di contrattazione.
L’evidenza pubblica, quindi, consiste nell’attivare strumenti che consentano a cittadini e imprese di conoscere in anticipo come l’amministrazione intenda procedere; discende dal principio di evidenza pubblica la conseguenza del divieto all’amministrazione di agire in modo segreto e non conoscibile: al contrario, la PA è tenuta a rendere noti intenti e modalità operative gestite.
Una pubblicità dell’operato, esposta solo al termine della gestione, non risponde né ai principi di evidenza pubblica, né di trasparenza, che presuppongono non la sola conoscenza a cose fatte, ma la conoscibilità, anche allo scopo di consentire il diritto di “intervento”, in fase di programmazione e gestione.
Non è certo casuale che l’articolo 1 comma 1, della legge 241/1990, disponga che “L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza […]”. Come si nota, la legge sul procedimento amministrativo non limita l’evidenza pubblica alla sola pubblicità, che è di fatto semplicemente uno strumento della trasparenza.
Bisognerebbe sempre avere a mente quanto dispone l’articolo 1, comma 15, della legge 190/2012. “Ai fini della presente legge, la trasparenza dell’attività amministrativa, che costituisce livello essenziale delle prestazioni concernenti i diritti sociali e civili ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione, secondo quanto previsto all’articolo 11 del decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150, è assicurata mediante la pubblicazione, nei siti web istituzionali delle pubbliche amministrazioni, delle informazioni relative ai procedimenti amministrativi, secondo criteri di facile accessibilità, completezza e semplicità di consultazione, nel rispetto delle disposizioni in materia di segreto di Stato, di segreto d’ufficio e di protezione dei dati personali. […]”.
La trasparenza, quindi, è un livello essenziale delle prestazioni, imposto dalla Costituzione, non un peso burocratico, non un eccesso operativo, tale da rendere tale principio solo “funzionale” al risultato.
Il che vale in particolare per le procedure di appalto, considerate, sempre dalla legge 190/2012, articolo 1, coma 16, procedimenti a particolare rischio di corruzione e conflitto di interessi; detto comma 16 riferisce proprio alle procedure di appalto (oltre che autorizzazione-concessione, attribuzione di sussidi e contributi pubblici e concorsi) la necessità di rispettare in modo specifico e particolare la trasparenza, come definita dal precedente comma 15.
Da qui, una conclusone. Il d.lgs 36/2023 pare aver pretermesso le disposizioni della legge anticorruzione riferite alla trasparenza e qualificate come diretta attuazione della Costituzione, avendo lasciato margini teorici per una gestione degli affidamenti diretti quasi esclusivamente nell’ombra, con tracce di pubblicità solo postume.
La visione coordinata ed aggregata delle norme che compongono un insieme coerente, definito “ordinamento” giuridico, inducono a ritenere, tuttavia, che le carenze regolatorie su trasparenza, concorrenza, livelli essenziali delle prestazioni, pubblicità, discendenti dalle disposizioni del d.lgs 36/2023 debbano essere rimediate, applicando tutti i principi desunti o enunciati dall’ordinamento e non solo quelli esposti nel codice dei contratti.
Il Piao, sia nella parte dedicata al sistema anticorruzione, sia nella parte relativa alla fissazione degli obiettivi, appare la sede nella quale dare evidenza pubblica anche alle procedure di affidamento diretto, quanto meno dando notizia della loro esistenza e dell’intenzione di avvalersene, specificando importi e ambiti temporali di gestione. Nella sezione Amministrazione Trasparente dei portali pubblici queste notizie dovrebbero avere il loro spazio, anche perchè il Piao va pubblicato.
Il sistema anticorruzione ma anche di disciplina della contabilità può anche limitare l’utilizzo, certamente inopportuno soprattutto proprio dal punto di vista contabile, della determinazione a contrattare “postuma”, e fornire ai Rup elementi utili per assicurare anche agli affidamenti diretti quei minimi livelli essenziali di trasparenza, senza trasformarli in vere e proprie gare pubbliche.
Restare fermi a principi eccessivamente sintetici e dogmatici, enunciati dal codice in modo che, associate ad alcune carenze regolatorie, possa apparire che il “risultato” consenta di agire nell’ombra e in “qualunque” modo, pur di ottenere appunto il risultato, non appare la strada corretta da seguire.