I provvedimenti in autotutela vanno sempre preceduti dalla comunicazione di avvio del procedimento, la cui assenza ne comporta l’illegittimità.
La sentenza del Tar Puglia, Lecce, Sezione II, 21 agosto 2024, n. 991, ribadisce questo indirizzo univoco e molto consolidato della giurisprudenza, nonostante il quale, tuttavia, parecchie amministrazioni insistono nell’errore di gestire l’autotutela senza le cautele imposte dai principi del giusto procedimento.
Ne caso trattato dal Tar, si è trattato di un annullamento d’ufficio di un formatosi per silentium, non preceduto dalla comunicazione prevista dall’articolo 7 della 241/1990, quindi adottato al di fuori del dovuto contradditorio procedimentale.
Perché occorre la comunicazione di avvio del procedimento? Per una ragione in realtà molto semplice: il procedimento in autotutela, per quanto tragga ovviamente presupposto dal provvedimento che ha concluso un precedente procedimento, è da questo totalmente autonomo e distinto.
Il provvedimento su cui agire in autotutela, infatti, ha a suo tempo chiuso completamente la fattispecie.
Se la PA ritiene di agire in autotutela, è perché ritiene che la decisione adottata, o quella che si sia formata in via tacita (nel caso di silenzio assenso) o implicita (nel caso di formazione “privata” del titolo), risulti gravata da un vizio di legittimità, da rimuovere.
Ma, le valutazioni sulla sussistenza di possibili vizi sul provvedimento danno corso ad un procedimento amministrativo del tutto nuovo e diverso, il cui oggetto è visibilmente differente da quello al quale indirettamente si riferisce: infatti, se il procedimento che ha generato il provvedimento oggetto dell’autotutela aveva il compito di chiudere una certa situazione giuridica con una decisione, il procedimento di autotutela ha un fine completamente distinto: eliminare dall’ordinamento provvedimento adottato e suoi connessi effetti.
Dunque, la parte interessata, specificamente quella destinataria del provvedimento oggetto dell’autotutela, deve essere avvisata preventivamente della circostanza che la PA intenda rimuovere provvedimento originario e suoi effetti, allo scopo di avvalersi degli strumenti partecipativi al procedimento, previsti dalla legge 241/1990.
Spiega il Tar: “L’esercizio del potere di autotutela, in quanto sicura espressione nella fattispecie de qua di una rilevante discrezionalità amministrativa, è soggetto all’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento e all’analitica motivazione delle ragioni di interesse pubblico ad esso sottese, pena l’illegittimità del provvedimento al fine adottato”.
La sentenza cita precedenti arresti giurisprudenziali significativi, come Consiglio di Stato, Sezione V, 22 luglio 2019, n. 5168: “gli atti di autotutela e di ritiro devono essere preceduti dalla comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 l. n. 241 del 1990, al fine di consentire, attraverso l’instaurazione del contraddittorio con gli interessati, una loro efficace tutela nell’ambito del procedimento amministrativo ed, al contempo, di fornire all’amministrazione, con la rappresentazione di fatti e la proposizione di osservazioni da parte del privato, elementi di conoscenza utili o indispensabili all’esercizio del potere discrezionale, in funzione di una ponderata valutazione dell’interesse pubblico concreto ed attuale alla rimozione dell’atto”.
Per altro, evidenzia il Tar Puglia, “il Comune resistente non ha dimostrato che l’iter di annullamento d’ufficio si sarebbe necessariamente concluso con l’adozione della determinazione impugnata”, circostanza che avrebbe potuto far salva l’iniziativa di autotutela dai vizi di legittimità riscontrati.
Ancora, proprio perché i procedimenti originario e quello in autotutela sono totalmente autonomi, secondo il Tar non vale affermare che la parte interessata “con le osservazioni formulate avverso il precedente provvedimento di diniego dell’autorizzazione e con il ricorso principale, avrebbe comunque formulato le proprie argomentazioni e difese, e quindi avrebbe “partecipato al procedimento””. Tale impostazione “non convince, perché le osservazioni suddette ed il ricorso introduttivo non sono evidentemente riferibili all’atto di ritiro de quo agitur, che è stato adottato soltanto successivamente, e per di più sulla base di nuove motivazioni”.