La sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, 13.8.2024, n. 7113 (si veda qui il commento di Salvio Biancardi), con la quale si considera legittima l’esclusione comminata ad un operatore economico per aver questi inserito l’offerta nella busta economica appare corretta nella sostanza, ma sorretta da motivazioni fuorvianti.
L’operatore economico, nel caso di specie, aveva violato in modo evidente la disciplina di gara, ai sensi della quale era chiarissimo il precetto contenente il divieto di inserire nella busta economica documenti relativi al prezzo, come chiarissima era la sanzione dell’esclusione.
Oggetto del contendere è stata la qualificazione della causa di esclusione manifestamente disposta dalla legge di gara come coerente o meno col divieto di tassatività delle clausole di esclusione.
Il Consiglio di Stato enuclea un’interessante chiave di lettura. Afferma che la tassatività riguarda le sole cause di esclusione connesse al possesso dei requisiti di ordine generale enunciati negli articoli 94 e 95: quindi sono tassative le sole esclusioni riferiti alle cause, automatiche o non automatiche, evidenzianti il mancato possesso dei requisiti soggetti che gli operatori economici debbono possedere per poter essere parte di un contratto con la PA.
Questa linea è certamente corretta e da condividere ed in linea con le direttive UE. Se il Consiglio di Stato si fosse limitato a tale osservazione ed a concludere che in assenza di una qualificazione di tassatività per altre cause d’esclusione, la pronuncia non porrebbe problemi.
Ma, Palazzo Spada si spinge oltre ed afferma che “la tassatività dettata […] con riferimento alle cause escludenti di cui agli artt. 94 e 05 del d. lgs. n. 36 del 2023 non ha impedito al legislatore di prevedere, nell’ultimo comma dell’art. 10 del d. lgs. n. 36 del 2023, la facoltà della stazione appaltante di “introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto”, sicché la tassatività elle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 non si riverbera su ogni aspetto della disciplina di gara, principiando dai requisiti di ordine speciale”.
Ora, appare di palmare evidenza la totale estraneità della regola della legge di gara finalizzata a sanzionare l’inserimento di elementi dell’offerta nella busta amministrativa con la possibilità di introdurre nelle regole di gara l’obbligo per gli operatori economici di possedere anche requisiti speciali, eventualmente anch’esso sanzionabile con l’esclusione.
La presentazione dell’offerta nella busta amministrativa con i requisiti speciali non ha ovviamente nulla a che vedere.
Nel caso di specie, si tratta solo ed esclusivamente di una violazione delle regole di disciplina della gara, per altro finalizzate ad assicurare imparzialità e parità di trattamento.
Allo scopo, bastava che il Consiglio di Stato si limitasse ad enunciare il fine qui sopra ricordato e a richiamare (come pure ha fatto) “l’art. 107 del d. lgs. n. 36 del 2023 stabilisce che gli appalti sono aggiudicati previa verifica, fra l’altro, che “l’offerta è conforme alle previsioni contenute nel bando di gara o nell’invito a confermare l’interesse nonché nei documenti di gara” (comma 1 lett. a)”. Ogni altra considerazione contenuta nella pronuncia crea solo confusione.