Premessa
Sebbene l’istituto dell’affidamento diretto in vigenza del Dlgs 50/2016 abbia riempito le aule dei tribunali amministrativi lasciandosi dietro una lunga scia di contenziosi per lo più relativi a procedure ibride mal cogitate e con un elevatissimo tasso di ricorso; nonostante la chiara posizione di una parte della dottrina -e a dispetto del profluvio di pubblicazioni, commenti e interpretazioni da questa prodotto– l’affidamento senza gara, più che semplificare, fino ad ora è stata la spina nel fianco di interpreti e operatori del settore.
Tuttavia il nuovo Dlgs 36/2023 sembrerebbe (il condizionale è d’obbligo fino a orientamento giurisprudenziale consolidato) aver recepito la chiave di lettura data dal filone interpretativo poc’anzi chiamato in gioco, il che fa sperare in una netta inversione di tendenza – con conseguente deflazione del contenzioso – che, vista la nuova soglia dell’affidamento diretto (150.000 per i lavori / 140.000 per beni e servizi), andrebbe letta conformemente al “super” principio del risultato.
Il Codice dei Contratti pubblici entrato in vigore il 1^ aprile scorso, ma efficace soltanto dal prossimo 1^ luglio, all’allegato I1, lettera d), offre una definizione dell’affidamento diretto che non lascia (non dovrebbe lasciare) più spazio a interpretazioni foriere di equivoci: “<<affidamento diretto>>, l’affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi di cui all’articolo 50, comma 1 lettere a) e b), del codice e dei requisiti generali o speciali previsti dal medesimo codice”. La relazione di accompagno al Codice, poi, precisa che “L’esistenza di una norma specifica per l’affidamento diretto, contrapposta a quella di cui al comma 1 che riguarda le procedure, evidenzia che il primo non costituisce “procedura”.
Esattamente quanto ripetuto in molteplici occasioni da una parte della dottrina particolarmente impegnata nella non sempre facile “decodificazione” dell’affidamento diretto.
Ancora, l’art. 17, in tema di fasi delle procedure di affidamento, stabilisce, al comma 2, che “In caso di affidamento diretto, l’atto di cui al comma 1 individua l’oggetto, l’importo e il contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta, ai requisiti di carattere generale e, se necessari, a quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale”.
Ma se l’affidamento non è una procedura ciò significa che, quand’anche vi fosse un preliminare interpello di operatori, l’ente procedente non avrebbe posto in essere una sequenza procedimentale tale da configurare una comparazione tra più offerte tra loro in competizione e pertanto non vi sarebbe – per riprendere i termini utilizzati dalla Cassazione Penale n. 5536/2022 – “alcuna spinta agonistica tra le parti”.
Breve cronistoria dell’affidamento diretto di beni e servizi dal Dlgs 50/2016 passando per “sblocca cantieri” e Decreti Semplificazione.
Con il Codice del 2016, prima delle modifiche intervenute con il DL 32/2019, l’affidamento diretto trovava una unica configurazione: “per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta”. Per gli importi superiori e fino alla soglia comunitaria, il legislatore utilizzava il termine “procedura negoziata sottosoglia”.
La procedimentalizzazione dell’affidamento diretto infra 40.000 tramite strumenti di comparazione diretta aveva indotto la giurisprudenza a ritenere tali forme ibride delle procedure negoziate di fatto, in virtù del principio di prevalenza della sostanza sulla forma (v. T.A.R. Piemonte, Torino, Sez. I, sentenza n. 353 del 22 marzo 2018).
Il decreto “sblocca cantieri” stravolge l’istituto, sostituendo la procedura negoziata sottosoglia con l’affidamento diretto mediato/temperato dalla valutazione di preventivi/offerte. Si tratterebbe, a ben vedere, di una procedura comunque comparativa, soggetta alle sole disposizioni di principio del codice (art. 30) e, secondo alcune interpretazioni, anche ai criteri di aggiudicazione ex art. 95 (cfr. art. 36 co 9 bis). Insomma, una procedura negoziata nella sostanza, seppur iper- semplificata, definita anche “gara ufficiosa” o gara “informale”. Una procedura che contribuirà in maniera massiccia ad alimentare la confusione tra RUP e operatori economici.
I decreti 76/2020 e 77/2021, c.d. decreti “Semplificazione” riportano ordine, differenziando da un lato l’affidamento diretto (quello vero) dalla procedura negoziata (quella senza bando ex art. 63 del Dlgs 50/2016). Precisa il legislatore dell’emergenza – forse invano, vista l’insistenza di molte Stazioni Appaltanti nel mescolare elementi della gara con quelli dell’affidamento che con la gara non dovrebbe aver nulla a che fare – che i criteri di aggiudicazione ex art. 95, per quanto riguarda il sottosoglia UE – si applicano alle sole procedure negoziate senza bando. Ribadisce Il MIMS che il confronto dei preventivi non costituisce una competizione tra offerte e che le modalità di scelta del contraente in via diretta sono a discrezione dell’Ente procedente.
Ciò nonostante, Il confronto dei preventivi viene per lo più procedimentalizzato, si chiamano preventivi quelle che sono offerte redatte su modelli predisposti dalla SA, si chiama indagine di mercato l’RDO che impone l’accettazione di un Foglio Patti/Capitolato, la presentazione di un DGUE e un ribasso o, ancor peggio, di una offerta tecnica soggetta a valutazione ponderata. Insomma, gli interventi chiarificatori di Palazzo Sciarra e del Ministero non bastano piegare una prassi che tra gli operatori della PA sembra oramai consolidata.
La delibera ANAC n. 159/2023
In tal senso è paradigmatica, la delibera n. 159 del 19 aprile 2023 dell’ANAC, in merito ad una istanza congiunta di parere (per adesione) per la soluzione delle controversie ex art. 211, co 1 DLgs 50/2016, in parziale controtendenza con la più recente giurisprudenza che si era pronunciata in ordine alla procedimentalizzazione di una richiesta di preventivi / affidamento diretto.
In pratica, l’ANAC bacchetta una Stazione Appaltante per aver qualificato una procedura sotto il nomen juris di “affidamento diretto” dietro al quale, secondo l’Autorità, si celava invece una sub specie di gara negoziata al minor prezzo alla quale la SA avrebbe dovuto applicare l’esclusione automatica; “la procedura effettivamente posta in essere dalla Stazione appaltante, formalmente qualificata quale affidamento diretto, ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. a), d.l. 76/2020, è assimilabile alla procedura negoziata senza bando, ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. b), d.l. 76/2020, quando la Stazione Appaltante anziché limitarsi ad acquisire più preventivi o comunque a consultare più operatori economici, acquisisce e compara tutte le offerte presentate e premia l’offerta più conveniente sotto il solo profilo economico”. L’ente si giustifica sostenendo “di aver previsto l’affidamento diretto del servizio, previa richiesta di preventivi, «senza previsione di alcun formale criterio di aggiudicazione, come accade invece per le procedure negoziate» e con modalità di offerta “valore economico”, ossia sulla base del valore economico e non secondo il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, individuando il miglior preventivo nell’offerta della……«all’esito della comparazione», disponendo l’affidamento in suo favore dopo aver effettuato «la verifica della congruità del costo della manodopera». Prosegue ANAC: «…anche nell’ipotesi in cui l’Amministrazione procedente intendesse acquisire più preventivi o comunque consultare più operatori economici, ciò non integrerebbe i presupposti per poter parlare di affidamento diretto c.d. “mediato” o “comparativo” (di cui alla lett. b), né tantomeno di procedura negoziata» (qui la differenza tra mera consultazione a titolo di indagine esplorativa e vera e propria comparazione/negoziazione, ndr). Il passaggio più significativo della delibera è dove si ritiene che la Stazione Appaltante non si sia “…limitata ad «acquisire più preventivi o comunque consultare più operatori economici» ma abbia acquisito e comparato tutte le offerte presentate dagli operatori economici che hanno risposto all’invito a presentare preventivi e premiato l’offerta/preventivo più conveniente sotto il solo profilo economico, indicato negli atti di gara come “minor prezzo/prezzo più basso/ribasso percentuale maggiore” inteso come criterio di affidamento/aggiudicazione. La procedura appare, pertanto, caratterizzata nel suo complesso – anche al netto di eventuali errori testuali indicati dalla Stazione appaltante – dalla volontà della stessa di acquisire e comparare i preventivi di cui sopra. Ciò coerentemente con le previsioni contenute nell’avviso pubblicato dalla stazione appaltante, con il quale la stessa ha, di fatto, procedimentalizzato l’affidamento, al di là del nomen juris utilizzato e del riferimento normativo invocato.
Possibili modalità operative per l’affidamento diretto post DLgs 36/2023
Abbiamo visto come il nuovo testo del Codice dei Contratti tratti l’affidamento diretto in modo chiaro ed inequivocabile lasciando poco spazio a forme miste per l’individuazione del contraente senza gara. Vediamo, senza alcuna pretesa di esaustività, le possibili modalità operative alla luce della riforma:
- Affidamento diretto puro con indagine istruttoria (offline e asincrona) – Attività di Consultazione a titolo di Benchmark
Informazioni a disposizione del RUP:
- Piano dei fabbisogni di massima
Informazioni che il RUP deve reperire:
- Importo presunto/costo medio di mercato
- Condizioni di vendita applicate
- Specifiche tecniche offerte dal mercato
Come procede il RUP:
- interpella il mercato avvalendosi, se previsto, del proprio albo fornitori o di altri elenchi: richiede costi medi, condizioni e specifiche tecniche in merito alla prestazione richiesta.
- si applica la rotazione sull’affidatario uscente salvo le deroghe prevista dall’art. 49 Dlgs 36/2023;
- con il fornitore individuato si formalizza un affidamento diretto tramite Trattativa per negoziazione o conferma del preventivo (in tale fase sarà richiesto: DGUE/posso requisiti art. 94-98 ed eventualmente speciali; accettazione di un Foglio Patti e condizioni redatto in base alle informazioni acquisite)
- il RUP redige una istruttoria in merito alle informazioni acquisite e sulle ragioni dell’affidamento, in particolare in ordine alla corrispondenza del preventivo selezionato con il fabbisogno indicato. Non si applica alcun criterio di aggiudicazione, integralmente sostituito dalla motivazione del RUP.
Commento: La relazione istruttoria del RUP, quale esercizio di discrezionalità tecnico-amministrativa, deve essere sufficientemente esaustiva. La motivazione non riguarda il perché si è preferito l’o.e. X all’operatore Y, bensì il perché l’operatore X sia il più idoneo a eseguire la prestazione rispetto al fabbisogno individuato. Da preferire se le informazioni tecniche non sono definite in modo esaustivo, sulla scorta di quanto avviene con le consultazioni preliminari.
- Affidamento diretto mediato e procedimentalizzato con Busta chiusa virtuale (online e sincrona) -Consultazione procedimentalizzata
Informazioni a disposizione del RUP:
- Capitolato tecnico / progetto tecnico07
Informazioni che il RUP deve reperire:
- Preventivi / proposte sulla base del capitolato tecnico/progetto con possibilità di proporre migliorie/alternative
Come procede il RUP:
- interpella il mercato avvalendosi, se previsto, del proprio albo fornitori tramite la funzione “richiesta di preventivo” in busta chiusa telematica. In tale fase il RUP chiede informalmente il possesso dei requisiti che, tuttavia, non dovrebbero costituire prova degli stessi. L’auto vincolo a un termine di presentazione dell’offerta comune a tutti gli oo.ee consultati comporta il rispetto delle disposizioni di carattere generale (es. almeno 5 giorni per la ricezione del preventivo).
si applica la rotazione all’affidatario uscente salvo le deroghe prevista dall’art. 49 Dlgs 36/2023;
con il fornitore individuato si formalizza un affidamento diretto perfezionando la negoziazione o confermando i dati del preventivo (in tale fase sarà richiesto: DGUE/possesso requisiti art. 94-98 ed eventualmente speciali; accettazione di un Foglio Patti e condizioni redatto in base agli accordi predefiniti)
- il RUP redige una istruttoria in merito alla corrispondenza del preventivo rispetto al capitolato / progetto, in ordine alle eventuali migliorie/alternative proposte e quindi sulle ragioni dell’affidamento. Non si applica alcun criterio di aggiudicazione, integralmente sostituito dalla motivazione del RUP.
- Commento: Fermo restando le considerazioni esposte per la tipologia “1”, tale modalità prevede una forma attenuata di procedimentalizzazione dell’indagine. Riteniamo ci si debba limitare all’uso dello strumento informatico per vagliare i preventivi, che tali debbono rimanere, senza trasformare tale modalità di interpello in una comparazione /competizione diretta. L’uso della piattaforma e della busta unica telematica, può sgravare il RUP in ordine a trasparenza e pubblicità della consultazione.
- Affidamento diretto mediato da gara informale e procedimentalizzato con Busta chiusa virtuale (online e sincrona) -procedura di negoziazione
Informazioni a disposizione del RUP:
- Capitolato tecnico / progetto /schema contratto
Informazioni che il RUP deve reperire:
- Offerte e documentazione amministrativa
- Come procede il RUP:
- Richiesta di offerta multipla ai soggetti invitati tramite estrazione in Albo Fornitori / manifestazione di interesse
- Rotazione su affidatario uscente / eventuale deroga per procedura sostanzialmente aperta (da verificare in quanto l’art. 49 riconduce tale possibilità alle sole procedure negoziate)
Scelta: prezzo più conveniente rispetto a importo presunto / non si applicano i criteri di aggiudicazione
Commento: Tale modalità ibrida comporta, a nostro parere, rischi elevati di commistione con la procedura negoziata. Difatti, si tratta di una procedura strutturata come una gara (seppur informale) che potrebbe contrastare con quanto anticipato in premessa in ordine alla natura dell’affidamento diretto, ovvero che non si tratta di una procedura.