Il 5 febbraio del 2026 è un data che segna una profonda e rilevante modifica della disciplina delle concessioni tramite il modello della “finanza di progetto”.
Nel mirino dei Giudici del Lussemburgo il meccanismo previsto dall’art. 193 co 12 del DLgs 36/21023 il cui testoche – dopo le modifiche introdotte con il Dlgs 209/2024 (c.d correttivo appalti) prevede: “Se il promotore ovvero il proponente non risulta aggiudicatario, può esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario. Se il promotore ovvero il proponente non risulta aggiudicatario e non esercita la prelazione ha diritto al pagamento, a carico dell’aggiudicatario, dell’importo delle spese per la predisposizione della proposta, comprensive anche dei diritti sulle opere dell’ingegno. L’importo complessivo delle spese rimborsabili non può superare il 2,5 per cento del valore dell’investimento, come desumibile dal progetto di fattibilità posto a base di gara. Se il promotore ovvero il proponente esercita la prelazione, l’originario aggiudicatario ha diritto al pagamento, a carico del promotore ovvero del proponente, dell’importo delle spese documentate ed effettivamente sostenute per la predisposizione dell’offerta nei limiti di cui al terzo periodo”.
La Corte di Giustizia Europea (Sez. II C-810/24), nel richiamare una applicazione rigorosa delle normative UE, ha ricordato come il suddetto istituto che consente al promotore di pareggiare l’offerta dell’operatore economico vincitore – consentendogli quindi di subentrare nella concessione – si ponga in violazione della Direttiva 23/2014/UE, poiché il suddetto comma 12 “osta a che uno Stato membro riconosca al promotore di una procedura di finanza di progetto un diritto di prelazione che gli consente, nell’ipotesi in cui il contratto di cui trattasi non gli sia stato inizialmente aggiudicato, di adeguare la sua offerta a quella dell’aggiudicatario inizialmente prescelto e di ottenere così l’aggiudicazione di tale contratto, a condizione di rimborsare le spese che l’aggiudicatario iniziale ha sostenuto per preparare la sua offerta, senza che tale rimborso possa superare il 2,5% del valore stimato dell’investimento atteso dall’aggiudicatario a partire dal progetto di fattibilità posto a base di gara”.
Conseguenze a seguito della sentenza CGUE
L’effetto delle sentenze della CGUE – la cui efficacia non è limitata alle parti del processo – comporta l’obbligo per le autorità giudiziarie ma anche per quelle amministrative di disapplicare il regime legale interno dichiarato incompatibile (CGUE, 4.12.2018, C-378/17; Cass., Sez. III, 2.3.2005, n. 4466; CGUE, 19.1. 1993, C-101/91), non consentendo il ricorso al principio del tempus regit actum, come anche ribadito dalla Corte dei Conti -sez. Emilia Romagna (deliberazioni n. 14/2026 PAR e 15/2026 PAR), secondo cui le sentenze pregiudiziali hanno valore erga omnes e vincolano non solo i giudici ma anche le amministrazioni nazionali, che sono tenute a disapplicare le norme interne in contrasto con il diritto dell’Unione Europea secondo il principio del primato del diritto UE.
Dello stesso tenore anche il TAR Napoli che in una recente sentenza (n. 1508 del 3/3/2026) ha osservato come il diritto di prelazione consente al promotore, in violazione del principio della parità di trattamento, di ottimizzare la propria offerta al fine di affrontare meglio le offerte dei suoi concorrenti nella procedura di concessione di cui trattasi. “Ne consegue – specifica il Giudice campano – che il fatto di presentare l’offerta economicamente più vantaggiosa non garantisce l’aggiudicazione della gara.….Pertanto, il diritto di prelazione riconosciuto al promotore di una procedura di finanza di progetto viola non solo l’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23, ma anche l’articolo 41, paragrafo 1, di tale direttiva, in forza del quale le offerte devono essere valutate «in condizioni di concorrenza effettiva»”.
Inquadramento generale tra PPP, concessione e Project finanicing
Quando si parla di Partenariato “Pubblico” entrano in gioco istituti che, anche se apparentemente diversi tra loro, sono invece strettamente collegati, come la relazione di “genere a specie” che intercorre tra la figura del PPP e quella della concessione, a sua volta aggiudicabile dagli enti concedenti anche tramite la modalità della “finanza di progetto”.
In realtà il novero dei Partenariati non si esaurisce con le suddette figure di matrice codicistica, dovendo considerare anche altre “sottospecie” della categoria, tra cui i contratti di sponsorizzazione ex art. 134 Dlgs 36/2023, il partenariato sociale, ma anche particolari forme di Partenariato che si attivano tra due soggetti aventi funzioni “pubblicistiche” come gli accordi di cooperazione ex art. 7 co 4 del CCP – figura attuativa del più generale archetipo regolamentato dall’art. 15 L. 241/1990 – che consente, nei casi in cui vi sia una convergenza di interessi tra i due Enti cooperanti e per progetti aventi carattere istituzionale e natura non sinallagmatica, di non ricorrere alle regole dell’evidenza pubblica.
Si pensi, ad esempio, alla gestione di progetti sportivi di alta specializzazione olimpica e/o di alto livello regionale tramite l’uso strumentale di impianti sportivi tra Enti Locali e soggetti dell’ordinamento Sportivo laddove qualificabili come “Organismi di diritto pubblico” ai sensi dell’allegato I.1. al Dlgs 36/2023.
Coerentemente con il quadro sopra descritto, il nuovo Codice dei Contratti Pubblici (Dlgs 36/2023) a differenza dell’abrogato Dlgs 50/2016 definisce il PPP “un’operazione economica” caratterizzata dalle condizioni di cui agli artt. 174 e ss. e non più semplicemente un “contratto”.
L’operazione economica di PPP è, dunque, il genus cui appartengono molteplici schemi contrattuali tipici (i.e. locazione finanziaria, contratto di disponibilità, concessioni) o ati-pici ammettendosi espressamente la possibilità di ricorrere a forme non tipizzate aventi i contenuti di cui al comma 1 dell’art. 174 del Dlgs 36/2023 e che siano dirette a realizzare interessi meritevoli di tutela.