Non può essere escluso, ma deve essere ammesso al soccorso istruttorio l’operatore economico che non sia iscritto sul ME.PA.. Lo ha puntualizzato il Consiglio di Stato, sezione V, nella sentenza n.68/2023.
Il caso trattato
Nel caso sottoposto all’esame dei giudici una Società capogruppo aveva partecipato, quale mandataria, ad una procedura negoziata senza bando, di lavori, indetta da un Ministero.
Detta Società aveva contestato la legittimità dell’esclusione dalla gara su indicata, disposta dalla Stazione appaltante per la mancata registrazione della mandante del RTI alla piattaforma ME.PA della Consip, articolando due motivi di impugnazione.
In particolare, con il primo motivo ha lamentato che il provvedimento di esclusione si sarebbe formato sulla mera formalità della mancata registrazione alla piattaforma ME.PA. della Consip S.p.A. della mandante., nonostante il possesso, in capo a quest’ultima, del requisito sostanziale inerente la categoria specialistica richiesta dalla lex specialis di gara, come da certificato SOA: ciò, peraltro, ancorché l’art. 1 del capitolato d’oneri Consip (per l’abilitazione degli operatori economici alla categoria di lavori di Manutenzione Opere specializzate al ME.PA.) non prevedesse l’abilitazione al ME.PA. per la categoria specialistica in questione.
Aveva quindi censurato il provvedimento di esclusione perché affetto da violazione di legge, nonché da intrinseca contraddittorietà, in quanto il disciplinare di gara, nel disciplinare la partecipazione in RTI, non conteneva alcuna previsione specifica di esclusione per la mancata abilitazione della (sola) mandante alla piattaforma ME.PA. (cui era comunque abilitata la capogruppo mandataria). Tale prescrizione avrebbe, di conseguenza, ingenerato nel RTI ricorrente l’affidamento sulla non applicabilità della non abilitazione al ME.PA. della mandante per la sopra indicata categoria specialistica.
Con il secondo motivo si era poi lamentato che il disciplinare avrebbe violato il principio di tassatività delle cause di esclusione ex art. 83, comma 8, D.Lgs. 50/2016, giacché l’obbligo di registrazione alla piattaforma ME.PA. sarebbe stato un adempimento meramente formale che non integrava né suppliva i requisiti speciali tecnico professionali previsti dall’art. 83, comma 3, D.Lgs. 50/2016, posseduti sostanzialmente nel loro complesso dal RTI ricorrente, e in particolare dalla mandante, imponendo così un adempimento che si sarebbe risolto in un ostacolo alla partecipazione alla gara, senza adeguata copertura normativa e in violazione del principio della concorrenza.
La ricorrente aveva, inoltre, dedotto anche l’illegittimità del disciplinare di gara nella parte in cui prescriveva l’esclusione dalla procedura di affidamento per gli operatori economici in RTI non abilitati alla piattaforma ME.PA., ancorché in possesso dei requisiti generali e speciali ex artt. 80 e 83 D.Lgs. 50/2016, perché in violazione dei principi di tassatività delle cause di esclusione ex art. 83, comma 8, D.Lgs. 50/2016, di proporzionalità, di massima partecipazione.
La decisione dei giudici di prime cure
La sentenza appellata aveva accolto il ricorso di primo grado, ritenendo che l’esclusione dalla gara di appalto sopra specificata, disposta in forza del solo mancato adempimento formale dell’iscrizione alla piattaforma telematica di una delle imprese incluse nel raggruppamento (senza che neppure fosse stata preliminarmente attivata qualche forma di invito alla regolarizzazione), contrastava con il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, del Codice di Contratti.
La decisione dei giudici d’appello
I giudici hanno rammentato che il Mercato Elettronico – secondo la definizione che ne offre il Codice dei Contratti – si pone come “uno strumento di acquisto e di negoziazione che consente acquisti telematici per importi inferiori alla soglia di rilievo europeo, basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via telematica” (v. art. 3, comma 1, lett. b)).
L’art. 36, comma 6, dello stesso codice prevede, in relazione ai contratti sotto soglia, che “le stazioni appaltanti possono procedere attraverso un mercato elettronico che consenta acquisti telematici basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via elettronica. Il Ministero dell’economia e delle finanze, avvalendosi di CONSIP S.p.A., mette a disposizione delle stazioni appaltanti il mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni”.
Trattasi, come è evidente, di un sistema telematico del tutto innovativo nella realtà del nostro ordinamento giuridico, che coniuga le esigenze delle amministrazioni alle dinamiche del mercato, in un’ottica di massima trasparenza ed efficacia delle iniziative di acquisto di beni e di servizi.
Ed invero, lo strumento del ME.PA è stato concepito nel nostro ordinamento al fine di assicurare la semplicità e la celerità delle procedure concorsuali, nonché la maggiore economicità, consentendo di ampliare la platea dei fornitori e riducendo, al contempo, i tempi e i costi della procedura concorsuale.
L’iscrizione al ME.PA, quindi, fornisce agli operatori economici la possibilità di interagire con le stazioni appaltanti pubbliche, secondo criteri di semplificazione e di tracciabilità, su una piattaforma digitale, alla quale peraltro è possibile accreditarsi attraverso un procedimento di abilitazione fondato su dati autocertificati dalla stessa impresa richiedente l’abilitazione.
Tale iscrizione però, oltre a non poter surrogare né integrare il sistema di qualificazione professionale delle imprese (non sussistendo, all’evidenza, alcun nesso tra la dimostrazione del possesso di un requisito di idoneità professionale e la mera iscrizione su una piattaforma informatica), non può tradursi in uno strumento restrittivo della partecipazione alla gara, contravvenendo alle sue stesse finalità (che è quella di semplificare e rendere più convenienti le procedure di acquisto delle Pubbliche Amministrazioni).
Conclusioni
Tanto premesso in linea generale, il Collegio ha ritenuto che, a prescindere dal fatto che l’iscrizione alla piattaforma informatica Me.PA sia stata qui intesa quale mera modalità procedimentale ovvero come requisito di qualificazione o di idoneità professionale, va comunque sempre data sostanziale prevalenza, rispetto alla mera procedimentalizzazione formale, alla garanzia della piena concorrenzialità e massima partecipazione alle gare, cui la stessa digitalizzazione è preordinata.
In altri termini la gara telematica e la digitalizzazione della procedura che essa presuppone (digitalizzazione che, come noto, è prevista dalla legge- ex artt. 40, comma 2, e 58 del d.lgs. 50/2019- salvo casi eccezionali dal 18 ottobre 2018) non è il fine ultimo della disciplina in materia di pubblici affidamenti: fine ultimo è e resta sempre quello di attuare la massima concorrenza nel mercato, selezionando la migliore offerta in rapporto alle concrete esigenze della stazione appaltante.
Altrimenti opinando, la gara telematica, da mezzo strumentale ad assicurare tali fondamentali finalità, si presterebbe a diventare una modalità restrittiva di partecipazione alle procedure di affidamento dei pubblici contratti, in frontale contrasto con l’interesse unitario di massima partecipazione e concorrenzialità che, nella ponderata gerarchia degli interessi tutelati dall’ordinamento, è a fondamento dell’intero sistema normativo in materia di pubbliche gare di appalto.