Il nuovo codice, come noto, esclude che la scelta degli operatori – nelle procedure negoziate nel sottosoglia comunitario (art. 50, comma 2) -, possa avvenire con sorteggio o altro metodo di estrazione casuale “se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate”.
La circostanza viene ribadita nell’allegato II.2 (rubricato “Elenchi degli operatori economici e indagini di mercato per gli affidamenti di contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea”) deputato a sostituire le linee guida n. 4 dell’ANAC. Questo in un processo generale (di eliminazione/sostituzione delle linee guida dell’autorità anticorruzione) di passaggio da modelli virtuosi/prassi ad autentiche norme.
Come prevedibile, diverse prescrizioni riecheggiano indicazioni virtuose già fornite dall’ANAC, ma non mancano alcune novità che hanno il pregio di fornire indicazioni per l’attività istruttoria del responsabile unico di progetto o, se nominato, del responsabile di fase della procedura di affidamento.
L’indagine di mercato
L’allegato è chiaro nel precisare (superando una annosa questione spesso posta dagli operatori) che anche l’indagine di mercato prende avvio (art. 1, comma 2) con la determina a contrarre (o atto equivalente a seconda della stazione appaltante).
L’indagine di mercato, “preordinata a conoscere gli operatori interessati a partecipare alle procedure di selezione per lo specifico affidamento”, può sostanziarsi anche in “consultazione dei cataloghi elettronici del mercato elettronico propri o delle altre stazioni appaltanti, nonché di altri fornitori esistenti”.
Una delle ipotesi, fisiologica, è quella che prevede la pubblicazione di un avviso che viene approvato con la determina a contrarre, il cui contenuto è quello classico indicato, per gli enti locali, già nell’articolo 192 del decreto legislativo 267/2000 e, per gli altri enti, nelle linee guida n. 4). E’ bene annotare che nella relazione tecnica che accompagna il codice è prevista anche l’alternativa di indicare i vari riferimenti direttamente nell’avviso pubblico.
Nel documento tecnico, al riguardo, si legge che “L’inserimento di tale previsione già nella determina a contrarre (potendosi, in alternativa, ipotizzare la loro indicazione nel solo atto di invito a presentare le manifestazioni di interesse) è coerente con la peculiare rilevanza che tali criteri assumono ai fini dell’individuazione degli operatori economici da invitare alla procedura negoziata dopo che l’art. 1, comma 2, lettera f), della legge 21 giugno 2022, n. 78 ha vietato, a tal fine, il ricorso al sorteggio o ad altri criteri casuali”.
Tra le due potenziali opzioni (avviso o previa determina a contrarre), a parere di chi scrive, deve essere privilegiata la determina a contrarre. L’atto in parola è realmente rilevante visto che sostanzia, come più volte ribadito, la micro programmazione della procedura di affidamento. È altresì vero che potrebbe anche risultare non necessaria considerato che l’indagine di mercato potrebbe concludersi con un “nulla di fatto” rendendosi necessario procedere al riavvio della procedura.
Anche l’allegato fa salva la possibilità che la stazione appaltante possa dotarsi di uno specifico regolamento interno necessariamente coerente con le prescrizioni ivi contenute.
La scelta dei competitori
La novità, in realtà già annunciata con la legge “quadro” riguarda l’impossibilità di utilizzare – salvo oggettive specifiche situazioni -, metodi casuali di individuazione dei soggetti da far competere e si impone, pertanto, al RUP (o al responsabile di fase se nominato) un lavoro chirurgico sui criteri “per l’individuazione degli operatori da invitare alla procedura negoziata allorché la stazione appaltante intende operare uno sbarramento in ordine al numero degli stessi; tale previsione risponde al principio generale di predeterminazione dei criteri lato sensu selettivi nelle procedure comparative”.
Più nel dettaglio, art. 2, comma 3, precisa che i “criteri devono essere oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza. Il sorteggio o altri metodi di estrazione casuale dei nominativi sono consentiti solo in casi eccezionali in cui il ricorso ai criteri di cui al periodo che precede è impossibile o comporta per la stazione appaltante oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura; tali circostanze devono essere esplicitate nella determina a contrarre (o in atto equivalente) e nell’avviso di avvio dell’indagine di mercato”.
Da notare che nella relazione si precisa che “Ai fini dell’utilizzazione di tali criteri va considerato che dal novero degli operatori da considerare, tra quelli che hanno presentato manifestazioni d’interesse, devono essere esclusi quelli che non hanno dichiarato il possesso dei requisiti richiesti dalla stazione appaltante e, in applicazione del principio di rotazione, l’affidatario uscente”.
L’avviso, evidentemente, integra una fase estremante importante del procedimento per cui non si prevede neppure l’applicazione del soccorso istruttorio a differenza di quanto accade nelle classiche procedure di affidamento.
Ciò si significa che il RUP (o il responsabile di fase se nominato) dovranno esplicitamente chiarire questo aspetto “drastico” imposto, chiaramente, per evitare estreme lungaggini e conflitti già nella propedeutica agli inviti (o alle ammissioni in gara).
I criteri
I criteri, pertanto, non saranno necessari se il RUP (o il responsabile di fase) non intende “discriminare” nella scelta dei soggetti da far competere determinando anche la possibilità di non applicare la rotazione (che ai sensi dell’articolo 49 opererà solo nei confronti del pregresso affidatario di appalto, analogo, ottenuto o attraverso una previa procedura aperta o attraverso una procedura semplificata).
C’è da ritenere che i RUP (o i responsabili di fase se nominati) finiranno per privilegiare l’avviso aperto con conseguente ammissione alla competizione di tutti gli operatori in possesso dei requisiti richiesti.
A questa prospettiva si frappone, però, l’esigenza di assicurare l’aggiudicazione secondo i tempi stabiliti nell’allegato I.3 in tema di termini delle procedure
Non a caso nella relazione tecnica si ricorda che “che le indagini di mercato devono svolgersi secondo le modalità ritenute più idonee dalla stazione appaltante, secondo i principi di adeguatezza e proporzionalità tenendo, in particolare, conto dell’esigenza di rispettare il termine massimo, previsto dal codice, per l’affidamento degli appalti sottosoglia tramite procedura negoziata”.
Non v’è dubbio che l’ultima sottolineatura, ovvero collegare il tempo dell’indagine di mercato con l’esigenza di assicurare l’affidamento nella procedura negoziata stride con l’espressa previsione secondo cui il “tempo” della gara rilevante è il solo tempo della procedura e non anche del procedimento amministrativo (come si poteva anche ipotizzare in base alla formulazione contenuta nel primo comma dell’articolo 1 e dell’articolo 2 del DL 76/2020). Non a caso la stessa rubrica dell’allegato indica un riferimento al tempo delle procedure (e non del procedimento).
L’allegato I.3 (“termini delle procedure di gara”), prevede che “I termini” entro cui il RUP deve giungere ad aggiudicazione “decorrono dalla pubblicazione del bando di gara o dall’invio degli inviti a offrire, fino all’aggiudicazione alla miglior offerta, e non possono essere sospesi neanche in pendenza di contenzioso sulla procedura se non a seguito di provvedimento cautelare del giudice amministrativo”.
Nella relazione tecnica, invece, il tempo dell’indagine di mercato (che secondo l’allegato appena citato non ha rilievo) sembra “pesare” sul termine complessivo necessario per giungere all’aggiudicazione.
In realtà, a questo punto, questo tempo non dovrebbe ritenersi rilevante fermo restando che anche questa fase deve avvenire in modo spedito senza artificiosi rallentamenti.
Gli elenchi interni
Sulla costituzione degli elenchi (albi) interni, l’allegato – come prevedibile -, ribadisce le indicazioni fornite nelle linee guida n. 4 dell’ANAC.
Tra le prescrizioni di maggior rilievo si devono, almeno, rammentare il comma 1 dell’articolo 3 in cui si rammenta che “gli elenchi sono costituiti a seguito di avviso pubblico, nel quale è rappresentata la volontà della stazione appaltante di realizzare un elenco di soggetti da cui possono essere tratti i nomi degli operatori da invitare. L’avviso di costituzione di un elenco di operatori economici è reso conoscibile mediante pubblicazione sul sito istituzionale della stazione appaltante e sulla Banca dati nazionale dei contratti pubblici dell’ANAC”.
Il successivo comma 2 che precisa come la stazione appaltante proceda “alla valutazione delle istanze di iscrizione nel termine di 30 giorni dalla ricezione dell’istanza, fatta salva la previsione di un maggiore termine, non superiore a 90 giorni, in funzione della numerosità delle istanze pervenute”.
L’ultimo periodo del comma contiene una opportuna sottolineatura con la previsione secondo cui “Il mancato diniego nel termine prescritto equivale ad accoglimento dell’istanza di iscrizione”.
A tal riguardo nella relazione tecnica si legge che “Per esigenze pratiche, è stato previsto un meccanismo di silenzio assenso allorché la stazione appaltante, nel termine prescritto, non emette un diniego motivato della domanda di iscrizione; un siffatto modus procedendi consente di snellire le procedure d’iscrizione nell’ipotesi di pluralità di operatori”.
Al comma 3 dell’articolo in commento si statuisce – come già accade nelle linee guida n. 4 -, che “Possono essere esclusi dall’elenco quegli operatori economici che non presentano offerte a seguito di tre inviti nel biennio” e che “Gli elenchi, non appena costituiti, sono pubblicati sul sito web della stazione appaltante”.
Il quarto comma, che chiude l’articolo 3 dell’allegato in commento, si sofferma sulla questione dei criteri e della parziale impossibilità di utilizzare criteri di scelta automatici dall’albo.
In particolare, nel comma si legge che “la scelta degli operatori da invitare alla procedura negoziata deve essere effettuata secondo criteri oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza. Il sorteggio o altri metodi di estrazione casuale dei nominativi sono consentiti solo in casi eccezionali in cui il ricorso ai criteri di cui al periodo che precede è impossibile o comporta per la stazione appaltante oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura. I criteri di selezione degli operatori da invitare alla procedura negoziata sono indicati nella determina a contrarre o in altro atto equivalente”.
È nel momento degli inviti, pertanto, che il RUP (o il responsabile di fase se nominato) che dovranno essere esplicitati i criteri di scelta degli operatori da invitare.