Quell’illegittima tendenza ad estendere oltre misura il potere di derogare alle norme

Leggendo le varie richieste di pareri rivolti dalle amministrazioni alle varie autorità, dalla Corte dei conti ai Ministeri, dall’Aran all’Anac, si nota un’insistenza formidabile sulla possibilità di andare “in deroga” alle disposizioni di legge.

Chi conosce e vive direttamente l’azione amministrativa, sa bene, per altro, quanto forte sia la tendenza a ritenere che sia comunque possibile, con o senza pareri, derogare alle norme, sia costituendo titoli derogatori “on demand”, mediante regolamenti, direttive, atti di indirizzo, delibere e altro, sia attraverso decisioni comunque derogatorie, persino prive della produzione, a monte, di una disciplina generale derogatoria rispetto al precetto normativo.

E’ un modo di concepire e mettere in pratica l’azione amministrativa profondamente critico e sintomo piuttosto forte della sua illegittimità. In effetti, le richieste di parere o le “deroghe” comunque adottate finiscono semplicemente per essere vere e proprie disapplicazioni delle leggi, mediante decisioni dai contenuti del tutto contrastanti con quelli disposti dalla norma. Una vera e propria “abrogazione”, sia pure non generale, adottata, tuttavia, in assenza di alcun potere, che nasconde un chiaro travisamento delle caratteristiche dell’istituto della deroga.

Esso è da considerare come l’esercizio di un potere eccezionale, come tale tutt’altro che ordinario ed applicabile in via continuativa. Attraverso la deroga, è possibile adottare decisioni diverse rispetto alle previsioni di carattere generale. Per esempio, in campo urbanistico, la deroga agli strumenti di pianificazione è il mezzo giuridico che consente di utilizzare il territorio in modo differente da quello pianificato, senza attivare il procedimento della variante al piano, così rimediando in modo agile alla circostanza che detta pianificazione, proprio in ragione della propria generalità delle previsioni può non risultare del tutto consona alle concrete esigenze che possano emergere dai casi specifici.

Ma, l’azione amministrativa è soggetta al principio di legalità: occorre sempre e comunque attuare i precetti normativi.

Solo il legislatore ha il potere di disporre della legge, abrogandola o costruendo strumenti rivolti alle autorità amministrative, permettendo loro di completare i precetti, ad esempio mediante regolamenti attuativi o atti tecnici (come la specificazione delle tariffe dei tributi), oppure consentendo espressamente in alcune circostanza di derogare ad alcuni contenuti precettivi.

Solo la legge, quindi, può disporre di se stessa, attribuendo al potere esecutivo la capacità di derogare ai comandi normativi, stabilendo casi e limiti, anche temporali, entro i quali esercitare il potere di deroga. 

Per esempio, nel codice civile è il legislatore direttamente a consentire sovente alle parti di apportare deroghe, prevalentemente convenzionali, agli istituti codicistici.

Sicchè, si deve concludere che le autorità amministrative di qualsiasi genere, anche le autonomie locali, non possiedono un potere generale di derogare ai precetti normativi. Infatti, nell’ordinamento pubblico la deroga è necessariamente frutto di una disposizione normativa che consente la sospensione o la modifica, in tutto o in parte, dell’applicazione di una regola generale, al ricorrere di casi particolari enumerati e tipizzati in forma tassativa. In altre parole, la deroga deve essere consentita direttamente dalla legge come eccezione all’applicazione di una norma di carattere generale.

Allora, caratteristiche principali della deroga possono considerarsi:

1. eccezionalità: la deroga interviene solo in presenza di situazioni specifiche e non è istituto di carattere;
2. subordinazione ad una previsione normativa: perché la deroga possa legittimamente applicarsi deve essere espressamente prevista, consentita e disciplinata da una norma di rango almeno pari alla norma oggetto della deroga;
3. tendenziale temporaneità: in molti casi, l’esercizio della deroga è possibile solo entro una durata limitata nel tempo;
4. efficacia limitata: a differenza dell’abrogazione, la deroga non elimina definitivamente la norma generale dall’ordinamento giuridico, ma la disapplica, riducendone l’efficacia, nei casi limitati consentiti dalla legge che l’autorizza.

Pertanto, in linea tendenziale non esiste deroga se non vi è una legge che l’ammetta e disciplini espressamente.

Tuttavia, dottrina e giurisprudenza ritengono ammissibile anche la deroga implicita, vista come deroga non espressamente regolata e consentita dal legislatore, il cui esercizi si desume, tuttavia, dalla verifica dell’incompatibilità tra una nuova norma e una precedente. In sostanza, la deroga implicita interviene quando una disposizione di legge più recente introduca una disciplina contrastante con una norma preesistente, senza però abrogarla o disporre esplicitamente la possibilità della deroga.

Caratteristiche della deroga implicita, allora, sono:

1. la mancanza di una legge che disponga espressamente il potere di deroga: a differenza della deroga esplicita, non viene usata dalla legge, a fondamento del potere derogatorio, una formula espressa come “in deroga a…”;
2. la necessaria incompatibilità tra norme: la norma più recente deve disporre un regime normativo che, per quanto compatibile con quello precedente, richiede di esercitare una decisione diversa da quella prevista dai precetti generali ed astratti;
3. l’applicazione del principio di specialità o successione delle leggi; per stabilire quale tra le norme in contrasto prevalga, si utilizzano:
   • il principio di specialità: la norma speciale deroga a quella generale (lex specialis derogat generali);
   • il principio cronologico: la norma più recente prevale su quella più vecchia (lex posterior derogat priori), salvo che quest’ultima abbia rango superiore.

Esempi di deroga implicita si possono cogliere nelle riforme legislative: se una legge introduce un nuova disciplina, le norme precedenti in contrasto possono considerarsi implicitamente derogate (meglio dire, però, abrogate, qualora l’incompatibilità travolga con efficacia durevole i contenuti precettivi della norma meno recente. Altro esempio è dato da norme emergenziali: in situazioni straordinarie, un decreto-legge può introdurre regole che di fatto superano temporaneamente quelle generali, anche senza un’esplicita clausola di deroga; o demandare a decreti attuativi in via temporanea disposizioni diverse rispetto all’assetto generale, come si verificò all’epoca della pandemia.

Ma, allora, qual è la distinzione fra abrogazione e deroga? L’abrogazione implica la completa disapplicazione della più antica tra le due norme di pari rango incompatibili. La deroga è una semplice limitazione del campo di efficacia di una norma di principio: non è possibile derogare a disposizioni di dettaglio, perché mediante esse la legge determina il contenuto concreto delle decisioni, eliminando qualsiasi spazio alle applicazioni diverse ai precetti, effetto tipico della deroga.

Illuminante, ai fini dell’indagine del potere di deroga, è la sentenza del Tar Emilia Romagna, Sezione II, 466/2012 secondo la quale, nell’esercizio di poteri negoziali di diritto pubblico, nessuna deroga implicita potrebbe essere ricostruita in via interpretativa.

Dunque, la costante ricerca del benestare alla deroga continua alle norme, risulta solo vana, come illegittima la tendenza delle amministrazioni a costruirsi da sé il titolo per derogare o estendere a dismisura un potere generale di deroga implicita.