Premessa e fatti
Non è possibile procedere con la revisione del prezzo se, in caso di contratti ad esecuzione periodica o continuativa, sia stato attivato un rinnovo contrattuale e non una mera proroga dello stesso.
A ribadirlo è il TAR Sicilia, Catania, sez. III n. 2925 del 27/8/2024, richiamando una consolidata giurisprudenza e sottolineando le sostanziali differenze che intercorrono tra i due istituti, ovvero tra la proroga e il rinnovo del contratto, …” laddove la prima consiste nel solo effetto del differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall’atto originario; mentre il secondo scaturisce da una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può concludersi con l’integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse se non più attuali. Dette specifiche manifestazioni di volontà danno corso tra le parti a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorché di contenuto identico a quello originario e ancorché privi di alcuna proposta di modifica del corrispettivo (Cons. Stato, sez. V, 30 novembre 2021, n. 7959).
A ben vedere, infatti, la finalità della revisione periodica del prezzo d’appalto trova fonte nell’esigenza di assicurare un costante equilibrio tra le prestazioni dedotte nel rapporto contrattuale, così da preservare inalterato il c.d. “sinallagma” ed ancorando tale meccanismo di aggiornamento del prezzo ad un parametro unitario, quale è quello dei prezzi del mercato dei principali beni e servizi acquistati e rilevati dall’Istat.
E’ di tutta evidenza che – nel caso in cui la prosecuzione del servizio si fondasse su una rinnovata manifestazione di volontà dei contraenti – vi sarebbe un implicito riconoscimento dell’adeguatezza dei relativi corrispettivi pattuiti, facendo venir meno l’esigenza stessa di richiederne una revisione.
Rileva il Collegio che “con il “rinnovo” le parti bilateralmente stabiliscono il contenuto di un nuovo rapporto sinallagmatico e, dunque, non solo le prestazioni che la società dovrà rendere ma anche il corrispettivo dovuto in cambio delle stesse. Con la proroga, invece, il rapporto sinallagmatico è quello fotografato alla data della stipula del contratto.”
La sentenza in commento offre lo spunto per una più approfondita disamina degli istituti ivi richiamati, nonché proprio sulla triangolazione in essere tra le norme dell’art. 9 (principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale), 60 (revisione prezzi) e 120 (modifiche in corso d’esecuzione) del Dlgs 36/2023. Se l’art. 9 introduce un principio cardine di tutto l’impianto normativo del nuovo Codice dei Contratti Pubblici – sollecitato dall’esigenza di garantire certezza dopo gli ultimi eventi di natura pandemica e geopolitica che hanno interessato e tutt’ora investono l’Europa – l’art. 60 descrive quella che potremmo definire una delle modalità “fisiologiche” di riequilibrio del sinallagma contrattuale, mentre l’art. 120 è – per così dire -la “cassetta degli attrezzi” che il RUP ha a disposizione per assicurare continuità al contratto affidato e per cui si è reso necessario operare una o più modifiche / varianti non sostanziali.
Proroga contrattuale, tecnica e rinnovo
In particolare, è bene ricordare come il legislatore del nuovo codice (Dlgs 36/2023) abbia profondamente innovato parte della disciplina sulle modifiche in corso d’esecuzione proprio per quanto concerne la proroga.
Mentre l’art. 106 del Dlgs 50/2016 conteneva al comma 11 la definizione di proroga “tecnica” – senza rappresentare in modo esplicito le differenze rispetto alla proroga contrattuale, che pure tuttavia era attivabile con l’ipotesi di opzione ex art. 106 co 1 lettera a), il Dlgs 36/2023 all’art. 120 distingue nettamente le due ipotesi, ipotesi che rispondono a logiche differenti.
La prima, quella contrattuale, è contenuta nell’art. 120 co 10, ed è equiparabile ad una clausola di opzione; quella tecnica, descritta al comma 11, è richiamabile solo in casi di eccezionali situazioni collegate alla successione degli affidamenti, ovvero in casi in cui risultino oggettivi ed insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di affidamento del contratto e, per il solo tempo strettamente necessario alla conclusione della gara, qualora l’interruzione delle prestazioni possa determinare situazioni di pericolo per persone, animali, cose oppure per l’igiene pubblica; oppure nei casi in cui tale interruzione determini un grave danno all’interesse pubblico che la S.A. è tenuta soddisfare.
L’interpretazione di cui sopra, che vede la possibilità di ricorrere ad una proroga “non tecnica” già a partire dal Dlgs 50/2016, trova riscontro anche nella relazione illustrativa al Codice del 2023, laddove si spiega che “Si è mantenuta, nel comma 10, la disposizione sull’opzione di proroga, contenuta nel comma 11 dell’art. 106, provvedendo tuttavia a distinguere questa fattispecie – che sostanzialmente rientra nella previsione del comma 1, lett. a) – dalla c.d. proroga tecnica, resa necessaria da eccezionali situazioni collegate alla successione degli affidamenti. Nel testo dell’art. 120 proposto è stato pertanto eliminato dal comma 10, relativo all’opzione di proroga, il riferimento, contenuto nell’art. 106, comma 11, al “tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente” ed è stato inserito un apposito comma 11, che disciplina specificamente la c.d. proroga tecnica. Per quest’ultima, è stata esclusa la possibilità per l’amministrazione di applicare prezzi più favorevoli, poiché il gestore uscente “subisce” una proroga che è indipendente dalla sua volontà. L’opzione di proroga può invece prevedere la variabilità dei prezzi (da inserire peraltro in corrispondenti clausole contrattuali).
Con il rinnovo contrattuale si realizza, piuttosto, una nuova negoziazione – a patto che tale clausola sia stata pubblicizzata negli atti di gara – tra gli stessi contraenti ovvero un rinnovato esercizio dell’autonomia negoziale delle parti. Tale rinegoziazione prevede che le parti – attraverso specifiche manifestazioni di volontà – abbiamo dato corso a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorché di contenuto analogo a quello originario. Orbene, in assenza di una tale novativa negoziazione, l’accordo tra le parti è configurabile quale proroga contrattuale, laddove i contraenti si limitino a definire il mero differimento temporale del contratto.