Gli inciampi logico giuridici del sistema vigente di qualificazione delle stazioni appaltanti e delle regole sulla delega delle funzioni emergono costantemente.
Il rischio di dare vita a modalità organizzative del tutto irrazionali è evidente. Dottrina e prassi, per esempio, nel tentativo di rendere maggiormente partecipe la stazione appaltante non qualificata alla fase di aggiudicazione, che secondo il Mit correttamente va gestita per intero dalla stazione delegata (compresa l’aggiudicazione), suggeriscono che sia possibile per il Rup della SA delegata a sua volta “delegare” un responsabile di fase appartenente ai ruoli della SA delegante.
Il tutto è evidentemente frutto di una confusione notevole, per altro da sempre immanente tra operatori ed interpreti: emerge abbastanza chiaramente come non sia ancora del tutto percepita la distinzione enorme che passa tra assegnazione della responsabilità del procedimento e delega.
Il responsabile del procedimento è esclusivamente un ruolo che si attribuisce ad un dipendente dell’ente, avente le necessarie caratteristiche soggettive allo scopo, svolto eseguendo i compiti propri connessi a tale ruolo. Si tratta, in termini generali, sostanzialmente di compiti di natura istruttoria e di alimentazione del procedimento e non decisori. Il responsabile del procedimento può adottare provvedimenti conclusivi del procedimento (decisioni finali) solo laddove sia la legge ad assegnargli direttamente tale competenza.
Non si deve infatti dimenticare che ai sensi dell’articolo 97, comma 2, della Costituzione “I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione”. L’esercizio delle competenze è specifica attività di organizzazione, volta a predeterminare chi dispone dei poteri, in particolare “negoziali”, che consentono di adottare i provvedimenti “finali”, con cui costituire, modificare o estinguere situazion giuridiche soggettive.
La delega ha lo scopo di costituire ex novo, mediante un provvedimento organizzativo “di secondo grado” un ufficio, gemmato da quello delegante, dotato per effetto della delega della competenza ad adottare il provvedimento finale.
Ma, proprio perchè l’articolo 97 della Costituzione riserva alla legge l’organizzazione degli uffici, la delega delle funzioni è legittima ed ammissibile, solo se espressamente prevista da una legge. Gli organi e gli uffici della PA non possono legittimamente delegare proprie competenze in assenza di una legge volta a consentirlo espressamente.
Riassumendo, il responsabile del procedimento non è affatto un delegato, bensì un dipendente dell’ufficio competente a trattare la pratica, cui si assegnino compiti di alimentazione e controllo del procedimento, senza alcun potere di adottare il provvedimento finale (a meno che la legge non lo preveda espressamente).
Il delegato, a condizione che una legge consenta la delega, è il titolare di un vero e proprio ufficio organizzato dall’esercizio del potere di delega di secondo grado previsto dalla legge, che organizza le proprie attività anche nominando allo scopo responsabili del procedimento e adottando tutti i provvedimenti decisionali connessi alla delega ricevuta.
Tra i principi essenziali dell’organizzazione v’è il divieto al delegato di delegare a propria volta le competenze ricevute in delega. Ciò all’evidente scopo di non creare confusione e soprattutto di non disperdere le responsabilità operative e procedimentali.
Dunque, anche ammesso che il Rup della stazione appaltante delegata possa incaricare un responsabile di fase della stazione appaltante delegante, di certo tale incarico non può essere inquadrato come delega: infatti, se così fosse, la stazione appaltante, che agisce per delega, subdelegherebbe la competenza delegata ricevuta e per paradosso tale subdelega tornerebbe verso la stazione delegante. Un’abnormità organizzativa plateale.
E’ totalmente da escludere, dunque, che il Rup della stazione appaltante qualificata delegata possa delegare alcun organo, appartenente alla stazione appaltante delegante (o ad altri).
Ancora, l’articolo 2, comma 1, dell’allegato I.2 al d.lgs 36/2023 non configura per nulla come delega l’incarico ai responsabili di fase, proprio perchè si tratta di responsabili del procedimento.
Ma, deve risultare ben chiaro che il Rup della stazione appaltante delegata non ha nessun potere giuridico di alcuna natura di incaricare un responsabile di fase appartenente ai ruoli della stazione appaltante delegante, visto che l’incarico di RdP è un esercizio di ius variandi del datore di lavoro, come tale spettante in via esclusiva al datore di lavoro e, dunque, alla SA delegante!
Infine, laddove l’articolo 2, comma 1, dell’allegato I.2 al d.lgs 36/2023 parla, sciaguratamente, di “delega” si riferisce, utilizzando un lemma scorretto, alle sole mere operazioni materiali di gestione delle procedure telematiche, che il Rup può assegnare (non è per nulla una delega) sempre come compito esecutivo specifico del responsabile di fase.