“E in principio fu la rotazione…”
Non previsto nell’ordinamento europeo, il principio dell’equa rotazione aleggia sul “sottosoglia” come un mostro mitologico, di fronte al quale RUP e stazioni appaltanti rimangono a volte intimorite. Fuor di metafore bibliche, le preoccupazioni legate alla corretta applicazione del principio non sono affatto superflue. Complice una giurisprudenza spesso non univoca sull’argomento e una prassi avviata da parte di alcuni Responsabili del Procedimento un po’ artificiosa e, a nostro parere, non sempre necessaria.
Continuità tra gli affidamenti che si susseguono
Così recitano le linee guida ANAC n.4, riportanti le modalità operative e di dettaglio della rotazione: “Si applica il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti, con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi. Il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento…
Analizziamo questa prima parte: è richiesta una certa analogia nonché continuità tra i due affidamenti, quello precedente e quello che ci si appresta a concludere. Insomma, i due contratti devono afferire alla medesima categoria merceologica (o di opere o di servizi) e non è richiesto che siano identici.
Ma cosa significa appartenere alla medesima categoria? Non è detto che le prime cifre del CPV siano dirimenti per identificare tale appartenenza. Secondo una recente interpretazione del Consiglio di Stato, sentenza n. 7794 del 7/9/2022 – fermo restando che la rotazione non ha ragion d’essere in caso di diversità tra le prestazioni oggetto degli affidamenti in successione, “cioè a dire di sostanziale alterità qualitativa delle prestazioni oggetto delle commesse” – tale principio deve essere inteso non come un obbligo di escludere il gestore uscente ma solo nel senso “ di non favorirlo, risolvendosi altrimenti tale principio in una causa di esclusione dalle gare non solo non codificata, ma in totale contrasto col principio di tutela della concorrenza (cfr. Cons. Stato n.26542020)”. Nel caso esaminato dal collegio i due affidamenti erano “contenutisticamente distinti”, seppur appartenenti al medesimo codice CPV (per quanto riguarda le prime cifre), “posto che – laddove la precedente commessa aveva ad oggetto solo il servizio di gestione e consegna degli atti depositati presso lo sportello comunale dai messi comunali, da altri enti e dagli ufficiali giudiziari e la registrazione delle PEC…il nuovo servizio prevedeva una serie di articolate, più complesse e del tutto nuove attività…”.
Secondo i giudici di Palazzo Spada la categoria merceologica dei due appalti non può essere considerata la stessa (sebbene entrambi i servizi siano afferenti al medesimo gruppo dell’albero/categoria di servizi) in quanto nel primo si tratta di “ “Servizi di pubblica amministrazione” (CPV 75100000-7), nel secondo di “Servizi pubblici generali” (CPV 75110000-0).
Procedura sostanzialmente aperta: nessuna rotazione
Altro aspetto distintivo del principio di rotazione riguarda la relativa sterilità in caso di procedure “sostanzialmente” aperte. E tali sono, non solo le procedure ordinarie, ma anche le procedure semplificate sottosoglia, indette ai sensi dell’art. 36 del Dlgs 50/2016, in cui la Stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine alla scelta degli operatori economici a cui affidare la commessa (affidamento diretto puro) o da far competere (affidamento diretto mediato o procedura negoziata).
A dimostrarlo è ancora l’ANAC con le già citate linee guida n.4: La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione….” Torniamo alla decisione del Consiglio di Stato sopra menzionata, al fine di trovare conferma, anche sul piano giurisprudenziale, alle affermazioni poc’anzi riportate. “In concreto, la prefigurata sequenza procedimentale della procedura semplificata ex art. 36, comma 2, lett. b), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 – che prevede l’affidamento diretto” previa valutazione “di almeno cinque operatori”, individuati o “sulla base di indagini di mercato” ovvero, come nella specie, “tramite elenco di operatori economici” e “nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti” – è stata superata dalla scelta, pro concorrenziale, di accettare richieste di invito provenienti da altri operatori economici: di fatto ampliando, senza potenziali limiti, la partecipazione, previo invito, a tutti gli operatori economici che ne avessero fatto richiesta…In definitiva, con la pubblicazione dell’avviso, l’Amministrazione ha “demandato al mercato l’individuazione dei concorrenti interessati a presentare la propria offerta”, restando irrilevante che abbia poi manifestato interesse a partecipare soltanto un’unica impresa”
Rotazione e affidamento diretto
Confusione e applicazioni distorte sembrano più frequenti quando la rotazione è riferita all’affidamento diretto.
In caso di affidamento diretto “puro”, riteniamo che sia irrilevante parlare di rotazione se non in riferimento all’affidatario, anche in caso di indagini prodromiche alla Trattativa Diretta o all’Ordine Diretto (eventuali preventivi a titolo di benchmark non sono qualificabili come “inviti”).
Diversamente, l’affidamento “mediato”, configurando una vera e propria procedura ad inviti, seppur informale, impone di applicare il principio a partire dalla fase di consultazione degli operatori economici. Una interessante pronuncia del TAR Campania (sentenza n. 1425/2022) ha stabilito infatti che se si è in presenza di una selezione in cui, per l’assenza di criteri predefiniti di valutazione, è lasciato ampio spazio alla discrezionalità della SA nell’individuazione dell’affidatario diretto, il RUP torna ad essere investito di uno stringente onere di motivazione, nonostante la procedura sia stata anticipata a monte da un avviso di indagine di mercato sostanzialmente aperto.
Si evince dalla sentenza che…”l’esigenza di assicurare la par condicio, alla luce dell’incontestabile funzione proconcorrenziale del principio di rotazione, deve essere salvaguardata anche con riferimento a quanto può accadere nella fase di valutazione delle offerte o proposte, ove la mancata predeterminazione di regole oggettive di valutazione o preferenza delle stesse, può agevolare quell’operatore economico che abbia avuto una precedente specifica esperienza di gestione con la medesima stazione appaltante, soprattutto perché immediatamente precedente dal punto di vista temporale…Invero, nel caso in cui la disciplina della selezione abbia riservato alla stazione appaltante un ampio potere di valutazione discrezionale sulle offerte, ciò rischierebbe in violazione della par condicio competitorum di far sopravanzare il concorrente gestore uscente…”.
Sorvolando sulla peculiarità della procedura oggetto di giudizio, a metà tra un affidamento diretto e una procedura negoziata, con evidenti problematiche in ordine ai principi generali: se si avvia una procedura competitiva anche informale, è necessario poi fissare i criteri di valutazione; diversamente, se la selezione del contraente in via diretta avviene tramite indagini preventive (acquisizioni di dati, informazioni su costi e condizioni utili a identificare le soluzioni disponibili), non è possibile richiamare la sostanziale apertura al mercato, in quanto a valle la selezione si riduce comunque in una scelta discrezionale del RUP. In questo caso, la rotazione è comunque derogabile, ma il Responsabile del Procedimento ha l’onere di motivare in modo più approfondito, seguendo le coordinate riportate nelle linee guida ANAC n.4: competitività dei prezzi rispetto alla media di mercato; precedente servizio eseguito a regola d’arte; scarso interesse da parte di altri operatori economici o assenza di soluzioni alternative.