Rup: l’incarico è precedente alla decisione di contrattare; sono sue le competenze esclusive a fissare i sistemi ed i criteri di gara

Che l’adozione della decisione di contrattare fosse di competenza del dirigente o responsabile di servizio e non del RUP, a meno che il RUP non coincida col dirigente o responsabile di servizio, occorre pensare e credere si tratti di un dato talmente scontato ed acquisito, da far considerare del tutto superfluo il parere del Ministero delle infrastrutture 2077/2023.

Il parere rigetta la ricostruzione ipotizzata dal quesito, riconducibile ai seguenti due elementi:

1. con la decisione di contrarre, il soggetto competente titolare del potere di spesa (dirigente o responsabile di servizio) esterna la volontà della stazione appaltante di acquisire una prestazione ed individua le modalità attraverso cui deve avvenire l’affidamento, contestualmente nominando il RUP;
2. con un successivo atto, il RUP stabilisce i sistemi di affidamento, la tipologia del contratto e i criteri di aggiudicazione

Si tratta di una ricostruzione del tutto erronea, frutto di travisamenti interpretativi ed operativi molto palesi del d.lgs 36/2023 e il Ministero ne spiega le ragioni.

In quanto alla nomina del RUP non può certo avvenire al momento dell’adozione della decisione di contrattare.

Essa, infatti, è successiva all’intera fase di programmazione e progettazione e al confine con la successiva fase dell’individuazione del contraente.

Poichè il RUP è responsabile del “progetto”, inteso come complessiva gestione dell’intervento da realizzare, comprensiva di tutte le fasi, dalla programmazione all’esecuzione, appare del tutto evidente che non possa essere incaricato al termine delle prime due fondamentali fasi della programmazione e della progettazione.

Infatti, ai sensi dell’articolo 15, comma 1, del codice, il RUP va incaricato “nel primo atto di avvio dell’intervento pubblico da realizzare mediante un contratto”. Tale atto non è certo la decisione di contrattare, ma appunto la programmazione, anche se ancora in troppi tra interpreti ed operatori non se ne rendono conto. Ma, basta osservare quanto dispone l’articolo 6, comma 2, lettera a), dell’allegato I.2, che descrive le competenze del RUP comuni a tutte le fasi “formula proposte e fornisce dati e informazioni al fine della predisposizione del programma triennale dei lavori pubblici e del programma triennale degli acquisti di beni e servizi da adottare ai sensi dell’articolo 37, comma 1, lettera a), del codice. Predispone altresì l’elenco annuale da approvare ai sensi dell’articolo 37, comma 1, lettera b), del codice”.

Come farebbe il RUP a formulare le proposte connesse alla programmazione, se non fosse incaricato in uno con l’avvio della programmazione che costituisce ovviamente il primo atto di avvio dell’intervento pubblico?

Dimostrato che il RUP non può essere nominato con la decisione di contrattare, ma va incaricato ben prima, resta priva di ogni fondamento anche la seconda affermazione del quesito, tendente a distinguere due atti:

1. la decisione di contrattare, adottata dal dirigente o responsabile di servizio al solo scopo di prenotare la spesa;
2. la decisione di affidare, adottata successivamente dal RUP, se diverso dal dirigente o responsabile di servizio, nell’esercizio della propria competenza di decidere e i sistemi di affidamento dei lavori, servizi e forniture, la tipologia di contratto da stipulare, il criterio di aggiudicazione da adottare, attribuitagli dall’articolo 6, comma 2, lettera g), sempre dell’allegato I.2.

Tel distinzione è del tutto erronea e si fonda su un evidente travisamento delle funzioni della decisione di contrattare.

L’articolo 17, comma 1, stabilisce con chiarezza i contenuti di tale provvedimento: “Prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici le stazioni appaltanti e gli enti concedenti, con apposito atto, adottano la decisione di contrarre individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte”.

Dunque, la decisione di contrattare approva gli atti necessari alla fissazione dell’oggetto (il capitolato ed il disciplinare di gara, ma anche il progetto esecutivo) e definisce il sistema di gara, visto che fissa i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte.

Di conseguenza, la decisione di competenza del RUP precede e non segue mai la decisione di contrattare.

Ma, allora, come si concilia la competenza del RUP di decidere i sistemi di gara, la tipologia del contratto e il criterio di aggiudicazione, con la competenza del dirigente che adotta la decisione di contrattare, se tali soggetti sono distinti?

E’ molto semplice: sebbene il codice abbia enfatizzato anche troppo la nuova funzione del RUP come responsabile del “progetto”, cioè dell’intervento nel suo complesso, in ogni caso tale intervento è composto da più procedimenti, tra i quali quello relativo alla gara. Ebbene, se non sia stato incaricato un responsabile “di fase”, cioè un responsabile del procedimento di individuazione del contraente distinto dal RUP, è il RUP da considerare comunque come responsabile del procedimento di tale fase.

Allora, occorre fare riferimento all’articolo 6, comma 1, lettera e), ai sensi del quale il responsabile del procedimento “adotta, ove ne abbia la competenza, il provvedimento finale, ovvero trasmette gli atti all’organo competente per l’adozione. L’organo competente per l’adozione del provvedimento finale, ove diverso dal responsabile del procedimento, non può discostarsi dalle risultanze dell’istruttoria condotta dal responsabile del procedimento se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale”.

L’allegato I.2, articolo 6, comma 2, lettera g), rimette direttamente alla competenza del RUP la decisione del sistema di gara, degli elementi essenziali del contratto e del criterio di gara: quindi tale decisione spetta al RUP.

Allora, la soluzione corretta è esattamente l’opposto di quella suggerita dal quesito rivolto al Ministero: il RUP adotta un proprio provvedimento, una propria determinazione con la quale formalizza la decisione del sistema di gara, delle clausole essenziali del contratto e del sistema di gara; successivamente, il dirigente o responsabile di servizio adotta la decisione di contrattare, dovendo necessariamente richiamare (ma non fare propria) la decisione adottata dal RUP col provvedimento antecedente. E’ così che si compone il quadro, con una decisione di contrattare i cui contenuti obbligatori sono eterodeterminati dalla precedente determinazione del RUP.

Dunque, il RUP è destinatario non di una semplice funzione istruttoria a proposito della fissazione degli elementi previsti dall’articolo 6, comma 2, lettera g), dell’allegato I.2 al codice, ma di una vera e propria competenza esclusiva (della quale, oggettivamente, non si sentiva il bisogno, visto l’effetto palesemente di complicazione organizzativa sortito dalla riforma).