Come noto, da un punto di vista formale il procedimento amministrativo è una concatenazione dinamica di atti e di operazioni che sono funzionali all’adozione di un provvedimento (Sandulli) e, pertanto, articolato in diverse fasi che possiamo così suddividere:
- Iniziativa;
- Istruttoria;
- Conclusione/ decisoria
- Integrativa dell’efficacia
Volendo prendere in prestito una metafora che ben si presta alla definizione sopra riportata, è possibile affermare che “Il procedimento amministrativo sia come una catena di montaggio e il provvedimento il suo prodotto finito” (Clarich).
La disamina alla quale ci si appresta riguarda appunto la fase integrativa di efficacia che conferisce la capacità di produrre effetti giuridici all’atto. Il provvedimento, infatti, una volta emanato può dirsi perfetto – in quanto completo di tutti i suoi elementi – ma potrebbe non essere ancora efficace. Entrando nel dettaglio delle procedure di scelta del contraente sottoposte alla disciplina ex Dlgs 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici) l’art. 32 (rubricato fasi della procedura di affidamento) prescrive al comma 7 che l’aggiudicazione (o l’affidamento in caso di affidamento diretto) diventa efficace dopo la verifica dei requisiti.
Per la definizione di tali verifiche è necessario fare riferimento ai seguenti articoli del codice dei contratti pubblici: art. 80 (motivi di esclusione); art. 83 (criteri di selezione) e art. 84 (sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici).
Premesso che l’art. 84 è dedicato ai lavori per i quali è prevista, sul tema, una disciplina specifica, ovvero un sistema di qualificazione appositamente certificato da un organismo di diritto privato, la SOA, a sua volta autorizzato dall’ANAC. In tale sede ci limiteremo a precisare che l’attestazione SOA è obbligatoria per appalti di lavori di importo pari o superiore a 150.000.
Per beni e servizi, come sopra anticipato, dobbiamo fare riferimento ai già citati artt. 80 e 83 del Dlgs 50/2016. La ratio della disciplina dei requisiti, come intuibile, è quella di consentire la partecipazione alle procedure di acquisto ad imprese e professionisti affidabili e dotati delle necessarie capacità. Le ipotesi di carenza dei requisiti di ordine generale che comportano l’esclusione sono tassativamente previste dalla normativa codicistica. Vedremo nel dettaglio di quali requisiti si tratta e quali siano gli strumenti di verifica a disposizione delle Stazioni Appaltanti, fermo restando che le seguenti informazioni sono, di norma, riportate in un modello unico di autocertificazione standard, il DGUE.
- Art. 80 co 1: per partecipare alla gara l’o.e. non deve aver subito sentenze di condanna passate in giudicato o un decreto penale di condanna divenuto irrevocabile oppure una sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 cpp (c.d. patteggiamento) per una serie di reati per la cui precisa individuazione si rinvia ad una attenta lettura dell’art. 80 (per sommi capi si tratta di frode, truffa, sfruttamento lavoro minorile, qualsiasi delitto che preveda quale pena accessoria l’incapacità di contrarre con la PA, delitti tentati o consumati per terrorismo; antimafia ex Dlgs 159/2011). L’ambito di applicazione di tale comma investe / può investire una pluralità di soggetti, a seconda dell’assetto societario dell’operatore economico, così come indicato al comma 3 (cfr. Comunicato del Presidente del 08/11/2017), che potremmo sintetizzare così: amministratori dotati di rappresentanza, titolari di funzioni tecniche; soggetti con poteri di direzione e controllo (cfr. Cons. di Stato ad. Plen., 16 ottobre 2013, n. 23). Fermo restando l’utilizzo di AVcpass in caso di procedure di importo stimato pari o superiore a 40.000 – banca dati messa a disposizione dall’ANAC attraverso la quale è possibile effettuare gran parte delle verifiche previste dai “motivi di esclusione” – il suddetto requisito deve essere verificato tramite consultazione della Procura della Repubblica al fine di ottenere il relativo certificato del casellario giudiziale dei soggetti indicati. A tale scopo, è previsto l’utilizzo di un modello denominato MOD.6A messo a disposizione dal Ministero della Giustizia per le istanze che riguardano fino a tre soggetti. Mentre per richieste inerenti più di tre soggetti è previsto l’uso di un applicativo denominato “procedura di certificazione massiva”. Entrambe le richieste devono essere inoltrate specificando che si intende procedere con “consultazione diretta del sistema ex art. 39 DPR 313/2002”; questo anche al fine di rilevare quelle ipotesi di reato che hanno goduto del beneficio della non menzione. L’esclusione, comunque, non opera in caso di depenalizzazione del reato; riabilitazione o estinzione / revoca della condanna.
- Art. 80 co2: tale articolo si riferisce alle cause di decadenza, sospensione o divieto previste dalla normativa antimafia. Per appalti di importo pari o inferiore a 150.000 tale requisito è assolto tramite il certificato del casellario giudiziale, mentre per importi superiori è necessario richiedere la comunicazione antimafia (sottosoglia) e la informativa antimafia (sopra soglia). Le prefetture UTG competenti mettono a disposizione un apposito applicativo che consente di interrogare la relativa banca dati (Banca dati nazionale antimafia -BNDA).
- Art. 80 co4: riguarda la regolarità contributiva (DURC) e la regolarità fiscale. Ulteriore causa di esclusione consiste infatti nella commissione di violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte, delle tasse e dei contributi previdenziali. Per quanto concerne questi ultimi, l’ipotesi di gravità è identificata dal mancato rilascio di un DURC regolare. Tale operazione si effettua interrogando i sistemi interoperativi di INPS/INAL /INARCASSA. Occorre precisare, inoltre, che la Stazione appaltante non gode di alcun margine di apprezzabilità in merito al Documento di regolarità contributiva. La mancanza di un DURC regolare comporta una presunzione legale iuris et de iure (presunzione assoluta) di gravità che obbliga la S.A. ad escludere il concorrente dalla procedura di gara essendo precluso alla stessa qualsiasi sindacato sul contenuto del documento contributivo (cfr. T.A.R. Calabria, Sez. Staccata di Reggio Calabria, 7 ottobre 2021, n. 765; Tar Campania-Napoli, Sez. I, 24 giugno 2022). Per l’irregolarità fiscale, invece, la gravità è identificata da una specifica soglia, al momento fissata in euro 5.000 (cfr. articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602). Il carattere di definitività è chiaramente inquadrato da sentenze o atti amministrativi non più soggetti a impugnazione. La L. 120/2020 ha introdotto, infine, una ipotesi di esclusione – da verificare da parte della S.A – anche in caso di violazioni non definitivamente accertate sia per i contributi sia per le imposte.
- Art. 80 co5: riguarda fattispecie eterogenee tra loro che possiamo così riassumere: assenza di sanzioni amministrative dipendenti da reato (Dlgs 231/2001) accertabile tramite apposito certificato richiedibile con il MOD.6B alla Procura della Repubblica; iscrizione al casellario informatico/annotazioni riservate ANAC per le seguenti casistiche: dichiarazioni mendaci; violazione del divieto di intestazione fiduciaria ex art. 17 L. 55/99 (le amministrazioni necessitano di avere sempre certezza sulla reale identità dei propri fornitori affidatari al fine di prevenire anticipatamente il rischio di infiltrazioni occulte nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali); ipotesi di collegamento o controllo, anche ai sensi dell’art. 2359 del cod. civ che comporti che le offerte siano riconducibili ad un unico centro decisionale; gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro; gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia l’integrità del partecipante; vittima di reati di concussione/estorsione non denunciati. Ancora, irregolarità in merito alle disposizioni sulle assunzioni obbligatorie (L. 68/1999 – tale requisito non è verificabile tramite le annotazioni riservate ma, a seconda della competenza territoriale, tramite interrogazione delle Direzioni provinciali del lavoro o del SILD regionale); dati di rilevanza imprenditoriale come il fallimento (liquidazione giudiziale), liquidazione coatta, concordato preventivo tramite accertamento della visura camerale richiedibile tramite banca dati Infocamere; ipotesi di conflitto di interessi (art. 42 Dlgs 50/2016); distorsione della concorrenza derivante dalla partecipazione dell’o.e. alla fase propedeutica e di preparazione della gara ex art. 67 del codice non risolvibile con mezzi diversi dalla esclusione.
Infine, per le procedure concluse tramite affidamento diretto ai sensi dell’art. 36, co 2, lettera a), con le linee guida ANAC n.4 si prevede una semplificazione per tre scaglioni di importo: fino a 5.000 euro; da 5.000 a 20.000 euro; sopra 20.000 euro. Tale suddivisione consente alle SA di procedere – in parte – sulla base delle sole autocertificazioni pur dovendo ottemperare, prima della stipula, ad alcuni controlli imprescindibili (es. il DURC e le annotazioni riservate ANAC). In ogni caso, i successivi contratti devono essere condizionati in via risolutiva in caso di successivo esito negativo prevedendo: la risoluzione anticipata; il pagamento in tal caso del corrispettivo solo con riferimento alle prestazioni già eseguite e nei limiti dell’utilità ricevuta; l’incameramento della cauzione definitiva se richiesta o l’applicazione di una penale non inferiore al 10%. Resta salva la segnalazione, tramite l’apposita modulistica, all’ANAC ai sensi dell’art. 80 co 12.
Con un prossimo approfondimento, quale seconda parte del presente contributo, verrà esaminata la struttura del DGUE e le modalità di verifica relative ai requisiti speciali ex art. 83 Dlgs 50/2016.