Soccorso o non soccorso, questo è il problema. La questione della firma sull’offerta – o meglio, dell’eventuale attivazione del soccorso istruttorio nel caso questa ne fosse priva – rappresenta, da tempo, uno dei temi caldi che divide interpreti, giuristi e operatori del settore della contrattualistica pubblica.
La scena vede contrapposte posizioni più garantiste, da un lato – tese a evidenziare l’imprescindibile ruolo della firma quale elemento essenziale per la riconducibilità dell’atto al suo autore- a interpretazioni sostanzialistiche (v. ANAC con delibera b. 392/2021), dall’altro, che ammettono invece la sanabilità dell’offerta laddove non vi sia una assoluta incertezza in ordine alla sua provenienza.
Approccio formalistico o visione sostanzialistica?
Di recente si è espresso, su questo tema, il Consiglio di Stato (sez. IV, 27/10/2022 n. 9165) che, nel riformare la decisione in primo grado del TAR competente, ha ritenuto legittima l’esclusione dell’operatore che aveva omesso di apporre la firma digitale sull’offerta economica.
Il Collegio ha affrontato un caso in cui i concorrenti dovevano, a pena di esclusione, allegare dapprima un “modello offerta economica” (step 3) firmato digitalmente e, successivamente, un “documento offerta” generato dal sistema e dotato sempre di firma digitale (step 4) ma riportante un “valore meramente fittizio indicante lo sconto percentuale di 0,01”.
Secondo il Consiglio di Stato il “documento offerta” (step 4) non può ritenersi equipollente del “modello offerta” (step 3) non avendo questo “carattere riassuntivo di tutti i dati dell’offerta predisposta dal ricorrente”. Inoltre, non può ritenersi che l’adempimento richiesto dalla lex specialis a pena di esclusione possa essere ricondotto a mero formalismo, giacché l’omessa allegazione nella busta offerta economica del modello firmato digitalmente non consente di attribuire l’impegno giuridico -economico di una valida offerta in sede di gara pubblica, perché l’unico documento che contiene l’offerta economica è privo di un suo requisito essenziale: la firma dell’offerente.
Come dicevamo, il Collegio ha ritenuto legittima l’esclusione del concorrente che ha omesso di apporre la sua firma digitale (sul modello di cui allo step 3), essendo il disciplinare chiaro ed inconfutabile in tal senso: “Relativamente all’interpretazione degli atti di gara, trovano applicazione le norme in materia di interpretazione dei contratti. L’art. 1362, comma 1, cod. civ impone di ricercare la comune intenzione delle parti senza limitarsi al senso letterale delle parole. La giurisprudenza ha tuttavia chiarito che il significato letterale costituisce criterio prioritario dell’operazione interpretativa cui vanno affiancati gli altri criteri -tra cui, in particolare, il criterio logico-sistematico di cui all’art. 1363 cod civ. – solo se le espressioni utilizzate risultino incoerenti con altri indici rilevatori di una diversa volontà dei contraenti”. E siccome la disciplina di gara in questione – a detta dei giudici – non presenta alcuna ambiguità e, anzi, secondo l’interpretazione letterale del bando la sanzione della esclusione risulta riferibile alla mancata allegazione del “modello offerta economica” firmato digitalmente di cui allo step 3, non ha alcun senso scindere, come era stato fatto dal giudice di primo grado, l’allegazione del modulo dalla firma digitale, “poiché senza quest’ultima l’offerta è tamquam non esset”.
Ribadisce il Collegio che solo la firma digitale (o cartacea rispetto alle procedure non telematiche) assicura la paternità dell’offerta, l’assunzione di responsabilità sul suo contenuto e l’impegno giuridicamente vincolante del concorrente. Si tratta, a ben vedere, di un elemento costitutivo dell’offerta.
La sentenza di Palazzo Spada fa da contraltare ad un altro recentissimo arresto giurisprudenziale, quello del TAR Sicilia n. 1911 del 15/7/2022, che – aderendo invece ad una visione sostanzialistica – aveva ammesso la sanabilità dell’offerta priva di firma digitale, tramite il subprocedimento di soccorso istruttorio.
Nel caso in questione, infatti, di procedura svolta per mezzo di piattaforme telematiche, tramite una serie di elementi idonei ad escluderne l’incertezza assoluta, si era ritenuta sicura la riconducibilità dell’offerta all’operatore economico partecipante.
Sembra dirimente il fatto che nel primo caso, quello scrutinato dal Consiglio di Stato, la sanzione dell’esclusione fosse chiaramente indicata negli atti di gara e, per tale ragione, ritenuto legittimo l’operato della stazione appaltante. Appurato che tale omissione non configura una mera carenza formale, ma attiene ad un elemento essenziale tale per cui l’assenza di firma rende inammissibile l’offerta; appurato che l’art. 83 co 9 del Codice dei Contratti rende doverosa l’attivazione del soccorso istruttorio in caso di carenza di qualsiasi elemento formale della domanda, mancanza o incompletezza e/o altre irregolarità essenziali degli elementi e del DGUE ad eccezione dell’offerta tecnica ed economica; considerato che l’orientamento giurisprudenziale prevalente vede – nella contrapposizione tra i principi della par condicio competitorum e del favor partecipationis – una preponderanza del primo sul secondo.
Non possiamo fare a meno, tuttavia, di interrogarci su alcuni aspetti, soprattutto alla luce del principio di tassatività dei motivi di esclusione, che potrebbero in futuro ribaltare decisioni di questo tipo in favore del soccorso istruttorio.
Conclusioni
Abbiamo constatato come la sottoscrizione dell’offerta costituisca un elemento essenziale per le procedure ad evidenza pubblica e, più generale, nell’ambito delle attività negoziali.
La firma di un atto ne assicura a un tempo la paternità e la provenienza ma certifica anche la serietà e l’affidabilità dell’offerta stessa. Chiaramente, se nell’universo dei bandi fatti di carta e di ceralacca la mancata apposizione della firma sui documenti di gara rappresentava uno scoglio non superabile (non soccorribile), discorso diverso potrebbe valere nel nuovo mondo delle gare telematiche, dove prima di “depositare” un documento, gli operatori economici hanno dovuto superare vari “step” – tutti tracciabili – che riconducono inequivocabilmente al titolare delle operazioni effettuate sul portale.
Per quanto questa visione futurista possa apparire persuasiva e perfettamente coerente con i canoni di semplificazione dell’azione amministrativa, riteniamo tuttavia che possa costituire una eccezione, ma non certo la regola. Un conto è la creazione di un account richiesto per la registrazione e l’abilitazione ad un portale di e-procurement, altra cosa è l’assunzione di responsabilità tramite la sottoscrizione di un impegno negoziale nell’ambito di una procedura d’appalto. E ‘chiaro che soggetto che ha registrato l’impresa e soggetto che firma l’offerta non necessariamente coincidono.