Una delle questioni maggiormente attenzionate in relazione al nuovo Codice dei contratti è sicuramente quella relativa alla possibilità (o meno) di utilizzare liberamente, nel sottosoglia comunitario, la procedura ordinaria (prevista per il sopra soglia) oltre le indicazioni espressamente previste dagli estensori, prima, e dal legislatore poi.
Le fattispecie
È, oramai ampiamente, noto che il micro sistema normativo dedicato agli appalti del sottosoglia comunitario prevede, in via ordinaria, un obbligo ed una facoltà per il RUP di utilizzare in luogo delle procedure semplificate appositamente previste, la procedura ordinaria classica.
L’obbligo viene innestato, e si tratta di norma inedita, nel comma 2 dell’articolo 48 in cui si impone, al RUP, nella fase propedeutica di verificare se esista o meno un interesse transfrontaliero certo (secondo indizi ancora leggibili nelle linee guida ANAC n. 4, nonostante abbiamo cessato di avere efficacia al 1° luglio 2023, e nella stessa relazione tecnica). Nel caso in cui l’appalto risulti appetibile per imprese “non nazionali”, il RUP non può utilizzare le procedure semplificate appositamente suggerite dal legislatore ed utilizzabili, nel sottosoglia, ordinariamente.
L’altra ipotesi, in cui il legislatore si è rimesso alla sensibilità tecnico/giuridica del RUP, è prevista nella lettera d) del comma 1 dell’articolo 50 laddove si legge che viene fatta “salva la possibilità” piuttosto che ricorrere alla ordinaria procedura negoziata “di ricorrere alle procedure di scelta del contraente di cui alla Parte IV del presente Libro”.
Da qui il dubbio, e alcune proposte soluzioni, se oltre alle due ipotesi sia realmente, liberamente, possibile aggravare le procedure di appalto nel sottosoglia comunitario o se ciò debba essere ritenuto vietato/impedito (anche dal tono perentorio usato, soprattutto, dagli estensori e poi dal legislatore).
La questione
Sul tema si sono soffermati, sia l’ANAC, con un primo commento sulle novità del Codice, sia l’ANCI con il recente quaderno 43/2023 giungendo a soluzioni opposte.
Nel primo commento di ANAC si esclude la possibilità di utilizzare le procedure ordinarie nel sottosoglia al netto delle ipotesi sopra riportate.
Nel quaderno dell’ANCI, invece, nel valorizzare il tono perentorio utilizzato dal legislatore, si legge che “Occorre qui domandarsi cosa comporti l’inosservanza delle predette disposizioni. Esclusa de plano la nullità, non rientrando tale inosservanza in alcuna delle fattispecie di cui all’art.21 septies della legge n.241/1990, ci si domanda se può parlarsi, in caso, ad esempio, di stazione appaltante che opti per una procedura aperta per un appalto di servizi sottosoglia, di un vizio di illegittimità, per violazione di legge? Pure con la cautela dovuta per una materia ancora non affrontata dalla giurisprudenza, si ritiene in questa sede di evidenziare che l’utilizzo di procedure conformi alle direttive UE dovrebbe ritenersi legittima, a prescindere dal fatto che queste siano impiegate in ambito sottosoglia. Dunque, la scelta di una procedura più complessa in luogo di quella stabilita dal Codice dovrebbe essere possibile ove adeguatamente motivata proprio in relazione al principio di tempestività e di risultato (solo la carenza di motivazione comporterebbe l’illegittimità)”.
A queste analisi, forse, si possono aggiungere alcuni ulteriori dettagli forse utili per una soluzione pratica operativa in attesa – se mai ci saranno -, di una (eventuale) posizione ufficiale e/o delle prime indicazioni della prassi o della giurisprudenza.
La proposta degli estensori
Una prima annotazione che deve essere espressa è che nella proposta redatta dagli estensori (della lettera d) comma 1, art. 50) si prevedeva che l’utilizzo della procedura ordinaria (in luogo della prevista procedura negoziata) dovesse avere una motivazione adeguata.
In fase di approvazione definitiva del Codice (avvenuta il 28 marzo) il riferimento alla motivazione è stato espunto rimettendo, con una formulazione più confortante, ogni decisione in merito al RUP.
E’ interessante evidenziare, quindi, due posizioni chiaramente distinte: quella degli estensori (il Consiglio di Stato) con una visione rigida e rigorosa della questione la cui conferma, se fosse avvenuta, avrebbe potuto spiegare meglio che tipo di approccio deve avere il RUP rispetto alle acquisizioni nel sottosoglia. Tale posizione, evidentemente, doveva ritenersi parte di un contesto (parte del complesso della disciplina che analizza il sottosoglia comunitario).
Il mutamento voluto dal legislatore (che ha espunto l’esigenza della motivazione), si deve ritenere anche peggiorativo visto che, poi, ha fatto nascere anche la problematica di cui si parla. E’ chiaro che eliminare un “solo elemento” da un contesto determina solo problemi pratico/applicativi.
Il punto, però, è che – proprio per evitare le problematiche anzidette -, l’intervento poteva avere una portata generale ovvero innestando direttamente nel comma 1 dell’articolo 50 (come accade con il comma 2 dell’articolo 36 del Codice del 2016) l’inciso che facesse salva la possibilità di scostarsi dai “suggerimenti” del legislatore.
La decisione di non innestare una regola generale (come, si ripete, abbiamo nel Codice del 2016) dovrebbe indurre a ritenere che tale possibilità (se ricorrere o meno ad una procedura aggravata) – al netto delle indicazioni specifiche sopra ricordate -, non sia più “disponibile” per il RUP dovendo, questo soggetto, ossequiare il tono perentorio del legislatore.
Questa affermazione dovrebbe portare a sostenere che l’utilizzo di procedure aggravate, oltre le previsioni specifiche, dovrebbe determinare illegittimità degli atti.
Ovviamente questo non si può affermare, non solo, la stessa giurisprudenza – è prevedibile -, non lo affermerà così come non lo affermerà neppure il MIT (che evidenzierà che le procedure sono obbligatorie ma che attraverso una motivazione…) un po’ come già espresso in relazione al DL 76/2020.
La motivazione a pena di illegittimità
Secondo l’ANCI, come si è visto, la decisione, del RUP, di utilizzare una procedura aggravata rispetto alle procedure indicate dal legislatore (segnatamente l’utilizzo della procedura ordinaria in luogo della procedura negoziata) dovrebbe essere supportata da una adeguata motivazione, addirittura, a pena di illegittimità degli atti.
L’affermazione sembra voler dire troppo visto che, al netto di richiami generali, il legislatore non ha richiesto nel caso di scostamento la motivazione.
Non a caso, e sarà interessante verificare di eventuali impugnazioni per incostituzionalità, la legge della provincia autonoma di Bolzano n. 16/2023 – di aggiornamento della pregressa legislazione sugli appalti al nuovo Codice -, ha deciso di disciplinare espressamente questa possibilità.
In questo senso, l’art. 10, comma 4, della legge citata prevede che “ È sempre salva la possibilità di ricorrere motivatamente alle procedure ordinarie di scelta del contraente, fermo restando il rispetto dei termini massimi di conclusione delle procedure negoziate”. Almeno due sono gli aspetti di rilievo. Il primo è la imposta esigenza di una motivazione – non valgono quindi incerti riferimenti di tipo generale che si utilizzano a seconda delle necessità -, la cui violazione, in questo caso, determina l’illegittimità degli atti adottati.
La seconda è il chiaro richiamo al RUP che una eventuale decisione di “aggravare” la procedura non produrrà, condivisibilmente, nessun beneficio in tema di termini. I termini rimangono quelli della procedura negoziata. Sottolineatura, evidentemente, che suggerirà ai RUP una particolare attenzione su scelte non avvedute e/o non ben meditate.
Conclusioni
Alla luce di quanto – in attesa di posizioni ufficiali -, pare esagerato dedurre dal nuovo impianto normativo la necessità di una motivazione ad hoc a pena di illegittimità degli atti adottati nel caso in cui il RUP decida di utilizzare la procedura ordinaria in luogo della procedura negoziata, ad esempio, per una acquisizione di beni/servizi.
In realtà, piuttosto che un profilo di legittimità, il ragionamento da esprimere sembra essere diverso e si desume dal contesto normativo emergenziale prima e codicistico poi – si pensi alla esigenza di giungere ad aggiudicazione entro i termini perentori fissati nell’allegato I. 3 a pena di silenzio inadempimento -, che impone quindi una tempestività/celerità nelle decisioni e correlate attuazioni da parte del RUP.
Le nuove richieste di tempestività determinano quindi il sorgere di una sorta di “credito” della stazione appaltante nei confronti del (“debito” del) RUP. Situazione che impone al RUP, ora come non mai, di chiarire, in primis (a se stesso) all’amministrazione, le ragioni che inducono verso la predisposizione ed utilizzo di una procedura maggiormente aggravata rispetto alle soluzioni decise dagli estensori prima e dal legislatore dopo (con l’approvazione del nuovo Codice il 28 marzo 2023).
Si impone quindi l’esigenza, pertanto, di una motivazione a valenza interna, la cui dimenticanza/omissione aggreverebbe la responsabilità (“interne”) del RUP (e del dirigente/responsabile del servizio che non avrebbero nessuna attenuante) in caso di ritardi determinati o direttamente correlati con la scelta di complicare la procedura di gara. Ma senza mai sforare in un vizio di legittimità.