Salvio Biancardi, nel pregevole articolo “Negoziate “travestite” da affidamenti diretti: gli errori terminologici e sostanziali da evitare” ha inteso fornire argomentazioni pratiche ed anche un vero e proprio glossario per non mascherare da affidamenti diretti vere e proprie gare.
Purtroppo, giurisprudenza poco avveduta ed attenta come quella del Tar Lombardia non è certo d’aiuto agli operatori, perchè finisce per legittimare non solo modalità contrarie a legge e, quindi illegittime, ma soprattutto la violazione clamorosa alla correttezza, alla buona fede, alla fiducia, alla concorrenza, alla parità di diritti.
Inoltre, simile giurisprudenza accresce il caos e torna a riproporre alcune situazioni ibride o grigie, proprie del precedente regime normativo, sotto l’egida del quale si giunse al massimo del ragionamento sterile e sofistico, introducendo la (ridicola) distinzione tra affidamento diretto ed affidamento diretto “puro”.
Il d.lgs 36/2023 ha compiuto una scelta radicale: la circostanza che il valore del contratto sia inferiore ai 150.000 euro per i lavori ed ai 140.000 per forniture o servizi legittima di per sè l’affidamento diretto che segue solo un unico percorso. Non è una procedura, come esplicita la Relazione illustrativa; non è un sistema di gara o di selezione competitiva. E’ una modalità mediante la quale il Rup, legittimato dalla norma, non allestisce nessuna procedura competitiva, ma si assume la responsabilità di scegliere un operatore economico cui affidare direttamente la prestazione, sulla base di proprie valutazioni da spiegare con la motivazione.
Si ha la sensazione forte che da un lato molti Rup abbiano giustamente apprezzato la fiducia riposta dal Legislatore nella loro competenza, attraverso la valorizzazione della discrezionalità; ma, dall’altro, che i Rup stiano utilizzando in modo travisato tale discrezionalità. Infatti, invece di esercitare la competenza e la connessa responsabilità di scegliere l’operatore economico, dando conto delle ragioni della scelta, ripiegano sul “confronto tra preventivi”, che al pari di altre modalità istruttorie ha il solo scopo di supportare la scelta dell’operatore con cui trattare. gestendolo proprio come fosse una gara.
Agendo così, ad un tempo i Rup dimostrano di rifuggire dalla responsabilità posta in capo al loro dalla norma, che consiste proprio nello spiegare le ragioni della scelta del contraente alla luce dell’esercizio della discrezionalità tecnica, e, contemporaneamente, travisano la discrezionalità interpretandola come libertà di attivare gare vere e proprie, ma prive delle garanzie proprie delle competizioni, riservandosi un potere di affidamento che finisce per divenire da discrezionale ad arbitrario. Infatti, una gara senza regole che garantiscano pari condizioni o che produca una graduatoria, ma negando che la si produca, non è una gara: è una cortina fumogena, proprio il travestimento da affidamento diretto di cui parla il Biancardi, che travolge la legittimità dell’agire.
Poichè il tema resta attuale anche a causa di una giurisprudenza poco meditata, di seguito proponiamo un confronto a specchio tra affidamento diretto e gara, per evidenziare i punti di forte differenziazione, che non consentono di mascherare da affidamento diretto una procedura competitiva-selettiva, al di là delle mere operazioni da neolingua orwelliana e dei sofismi-
Affidamento diretto VS gara
| Affidamento diretto | Gara |
| Elementi comuni | |
| Programmazione (non nel programma di cui all’art. 37 del codice, ma nel Piao/Pdo) | Programmazione |
| Progetto e/o capitolato tecnico e individuazione dell’oggetto della prestazione | Progetto e/o capitolato tecnico e individuazione dell’oggetto della prestazione |
| Indicazione costi della manodopera e dei Ccnl da applicare oltre che degli oneri per la sicurezza | Indicazione costi della manodopera e dei Ccnl da applicare oltre che degli oneri per la sicurezza |
| Elementi di difformità | |
| Assenza di disciplinare di gara | Disciplinare di gara |
| Nessuna apertura del mercato | Apertura ad una pluralità di partecipanti: tutti quelli che presentano offerta in una procedura aperta o ristretta, tutti o parte di quelli che rispondono a una richiesta di manifestazione di interesse, tutti o parte di quelli presenti in un albo |
| Inesistenza di regole di gara e di criteri di gara. | Individuazione di regole di gara comuni: termini di presentazione delle offerte, indicazione della piattaforma da utilizzare, precisazione di allegati, utilizzo del Dgue, adozione di un criterio di gara (minor prezzo o offerta economicamente più vantaggiosa), costituzione di un seggio di gara o di una commissione nel caso dell’Oepv |
| Nessuna acquisizione di offerte. La stazione appaltante, invece, sceglie un operatore economico da motivare ai sensi dell’articolo 17, comma 2, del codice, fondata, in applicazione anche dell’articolo 50, comma 1, lettere a) e b), sull’esperienza specifica dell’operatore. Allo scopo di supportare la scelta, in applicazione delle Linee Guida 4, tale scelta può avvenire: dando dettagliatamente contodel possesso da parte dell’operatore economico selezionato dei requisiti richiesti nella determina a contrarre o nell’atto ad essa equivalente, della rispondenza di quanto offerto all’interesse pubblico che la stazione appaltante deve soddisfare,di eventuali caratteristiche migliorative offerte dall’affidatario,della congruità del prezzo in rapporto alla qualità della prestazione,nonché del rispetto del principio di rotazione. Allo scopo di motivare in ordine alla scelta del contraente e delle ragioni connesse ai requisiti soggettivi di questo e delle condizioni oggettive, la stazione appaltante può ricorrere alla comparazionedei listini di mercato, di offerte precedenti per commesse identiche o analogheall’analisi dei prezzi praticati ad altre amministrazioni;al confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici. | Acquisizione di offerte, cioè di proposte contrattuali che accettano integralmente capitolato e disciplina della prestazione, ma contengono proposte di modifica del prezzo (ribasso) e nel caso della Oepv a possibili modalità tecniche di realizzazione |
| Nessun confronto tra offerte. Il “confronto tra preventivi” ha lo scopo di individuare, come visto sopra, l’operatore economico con cui negoziare. | Confronto tra offerte, per selezionare quella migliore in applicazione del criterio e delle regole predeterminate |
| Nessuna valutazione dell’anomalia delle offerte, non essendovi offerte | Eventuale valutazione dell’anomalia delle offerte |
| Nessuna formazione di graduatoria. | Formazione della graduatoria delle offerte, proposta di aggiudicazione a quella meglio piazzata, verifica dei requisiti |
| Affidamento diretto. Esso, quindi, consegue non ad una gara con più partecipanti che abbiano presentato offerte, ma alla conclusione di un processo da condurre in 2 fasi. La prima attiene all’individuazione dell’operatore economico potenziale affidatario, come visto sopra. La seconda è la contrattazione vera e propria tra stazione appaltante ed operatore individuato in applicazione di una tra le 4, o tutte o parte di esse, modalità viste sopra per scegliere l’operatore. In questa fase si concordano il prezzo definitivo ed altri eventuali dettagli negoziali lasciati aperti dalla stazione appaltante. | Aggiudicazione immediatamente efficace |