In tempi recenti si è data grande visibilità a due differenti pronunce in tema di affidamento diretto, a sommesso avviso, non così rilevanti.
La prima del Tar Abruzzo n. 410/2022 che – per effetto della dinamica seguita dalla stazione appaltante -, riconduce l’affidamento diretto procedimentalizzato (caratterizzato dalla richiesta di preventivi) al “concetto” di gara.
La seconda, Tar Calabria n. 750/2022, nell’ambito di un contesto totalmente diverso esclude che l’affidamento diretto, pur procedimentalizzato, possa essere riconducibile ad un concetto di gara (finanche nella fattispecie della procedura negoziata) escludendo che tale fattispecie (l’affidamento diretto “mediato” o temperato – come precisa certa giurisprudenza -, dal confronto tra preventivi) possa essere configurato come procedura.
La prima pronuncia
Il primo caso (Tar Abruzzo), a parere di chi scrive, configura una fattispecie concreta di “procedimento/procedura” che occorre assolutamente evitare e che nulla ha a che vedere con l’ipotesi dell’affidamento diretto mediato.
Nel momento in cui si decide di attivare un confronto tra preventivi non significa, affatto, che non esistono regole. Nel caso di specie si registrano, almeno, due momenti procedimentali oggettivamente non condivisibili (e a poco vale una configurazione estrema dell’affidamento diretto procedimentalizzato in termini di gara).
Il primo è sicuramente quello della fissazione di criteri di confronto (dei preventivi) solo dopo aver visto le offerte. Ora, non si può dubitare del fatto che seppure vero che l’affidamento diretto consenta margini di discrezionalità di azione del RUP è altresì’ vero che si tratta di una discrezionalità tecnica che non può giungere a forzature degli ordinari principi dell’agire pubblico.
Nessuno può dubitare che la fissazione di criteri a valle, una volta conosciuti i preventivi, scontano un ovvio condizionamento e non possono essere in nessun modo imparziali ed oggettivi. Proprio perché l’imparzialità/oggettività esige che criteri di confronto, di qualsivoglia specie, devono essere fissati preventivamente (si veda, in questo senso, proprio la procedura della trattativa con preventivi formalizzata dal MEPA che ben esplicita il senso e la fattispecie del c.d. affidamento diretto mediato, ex art. 36, comma 2, lett. b) del Codice dei Contratti).
Altra operazione, assolutamente non condivisibile, ha riguardato il canone da corrispondere (che con i preventivi occorreva indicare). La stazione appaltante ha consentito una (ri)produzione postuma migliorativa del canone senza aver precisato prima che ciò potesse accadere.
Anche la giurisprudenza, in relazione a forme semplificate di affidamento, ritiene che una ulteriore negoziazione si possa operare con chi risulti “provvisoriamente” aggiudicatario ma solo se chiaramente precisato preventivamente e non anche in modo da condizionare l’aggiudicazione.
Evidentemente, innanzi a queste “sfasature” rispetto ad un “ideale” procedimentalizzazione dell’affidamento diretto “mediato/temperato” il giudice non poteva non rilevare lo scostamento rispetto ad un modello “ideale”, si potrebbe dire anche di buon senso, di procedura di assegnazione di un “vantaggio” economico (che nasce dall’essere aggiudicatari di un appalto).
Da qui le chiare parole della sentenza secondo cui “non è certo rispettoso del principio di parità di trattamento l’operato della stazione appaltante che ha stabilito i criteri di valutazione ad offerte già note, pervenutele via email in allegato non crittografato e immediatamente consultabile al momento della ricezione, come riconosciuto espressamente nella relazione (punto 13) della parte resistente. Il principio di imparzialità che governa l’operato della pubblica amministrazione, esige, in materia di affidamenti di incarichi e contratti pubblici (declinato per questi ultimi in funzione pro- concorrenziale dal diritto comunitario), che i criteri che l’amministrazione decide di applicare per scegliere il candidato o l’offerta migliore siano preventivamente stabiliti a garanzia del buon andamento”.
Non solo, nel prosieguo (ancora) si puntualizza che “Nel caso in decisione risulta violato anche il principio di immodificabilità dell’offerta. La controinteressata aveva infatti offerto un canone di € 3.500 che ha successivamente integrato fino a € 5.000 con separata nota. Il verbale di comparazione tiene conto di tale modifica dell’offerta laddove pone a confronto sia i prezzi dei prodotti proposti da ciascuna delle imprese partecipanti, sia l’importo offerto a titolo di canone concessorio”.
La domanda che sorge spontanea, ovvia, è: ma cosa c’entra tutto questo con l’affidamento diretto? L’affidamento diretto, foss’anche puro, procedimentalizzato non consente di vulnerare le normali regole/principi dell’agire pubblico.
E’ del tutto evidente che fare una micro competizione senza aver preventivamente adottato dei criteri per valutare quale preventivo possa esser configurato il più meritevole (finanche attraverso il solo riferimento al prezzo, si pensi, come detto alla trattiva con preventivi sul MEPA) non significa fare (correttamente) l’affidamento diretto procedimentalizzato.
Le semplificazioni previste con il DL 76/2020 (e ribaltate sullo stesso nuovo codice dei contratti) sono opzioni istruttorie che esigono, sempre, il rispetto della ragionevolezza, oggettività e trasparenza e non possono essere “pensate” come segmenti che, pur privi del rigore di certe norme (si pensi alla stessa procedura negoziata), consentono assoluta liberta (non tecnica) delle stazioni appaltanti. La libertà, o il principio di risultato (ora nel nuovo codice) si ferma, necessariamente, laddove incomincia un potenziale arbitrio.
Una mediazione/confronto tra preventivi, con regole fissate a valle piuttosto che a monte, non ha nulla a che vedere con l’affidamento diretto procedimentalizzato.
La sentenza del Tar Calabria
Nel caso trattato dal Tar Calabria, n. 750/2022 la questione è diversa. Sintetizzando, secondo il ricorrente la stazione appaltante non avrebbe potuto utilizzare l’affidamento diretto procedimentalizzando applicando il criterio del minor prezzo in relazione ad un appalto caratterizzato da alta intensità di manodopera.
L’affidamento in parola, pertanto, avrebbe dovuto essere aggiudicato con il multicriterio stante i limiti sanciti dall’articolo 95 del Codice dei contratti (l’appalto superava ampiamente la soglia dei 40mila euro pur restando, evidentemente, al di sotto dei 139mila euro).
Il giudice, evidentemente, non condivide l’assunto sottolineando che la decisione di innestare nell’ambito dell’affidamento diretto elementi propri di altre procedure (nel caso di specie è stato utilizzando un avviso per ottenere manifestazioni di interesse ed il successivo confronto) non determina uno snaturamento dell’ipotesi prescelta. Ergo, se nell’affidamento diretto si innestano “frammenti” afferenti ad altre procedure, l’affidamento diretto rimane comunque tale. Ma per volontà del legislatore.
Considerazioni
Non può non notarsi la differente questione affrontata dalle due sentenze. Nel primo caso, la stazione appaltante ha “preteso” di procedimentalizzare l’affidamento diretto “capovolgendo” (o se si preferisce “tradendo”) l’impostazione dei principi generali, ad esempio, introducendo criteri di valutazione ad offerte già note o ammettendo modifiche postume.
Nel secondo caso, affrontato dal giudice calabrese i principi generali non vengono traditi e la stazione appaltante utilizza una “procedura” voluta dal legislatore del Codice (si pensi all’affidamento diretto “mediato” dal confronto tra preventivi ex art. 36, comma 2 lett. b) pur non correttamente richiamata), ma si discute su una pretesa (del ricorrente) di ricondurre l’affidamento diretto “procedimentalizzato” nell’ambito delle procedure negoziate esigendo l’applicazione (più o meno) integrale delle norme riferibili a detta procedura.
La pretesa, ovviamente, non viene condivisa da questo giudice che esprime anche una affermazione, del tutto ovvia, con cui si precisa che “giova rimarcare come appaia intrinsecamente illogico ipotizzare che il legislatore abbia, da un canto, previsto la possibilità di affidamenti diretti senza alcuna selezione fino a soglie non irrilevanti e, dall’altro, imposto l’applicazione delle più rigide disposizioni riguardanti tutte le gare, laddove l’amministrazione pur ritenendo di utilizzare questa tipologia di affidamento abbia voluto comunque garantire un minimo di confronto concorrenziale tra i partecipanti”.
Da qui il passo successivo secondo cui “in sostanza la tesi della ricorrente altera il rapporto tra la regola e l’eccezione che in materia di servizi ad alta intensità di manodopera è stato fissato dal legislatore e, per altro verso, non è conforme ad una interpretazione sistematica della legge che consente una semplificazione degli affidamenti di minor importo, rispetto ai quali l’utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per la sua complessità, potrebbe rivelarsi oggettivamente sproporzionato”.
Con la logica conclusione per cui il collegio “ritiene di dover dare continuità al recente orientamento della giurisprudenza amministrativa che evidenzia invece come “…la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori (procedimentalizzazione che, peraltro, corrisponde alle previsioni contenute nelle Linee Guida n. 4 per tutti gli affidamenti diretti; cfr. il par. 4.1.2 sull’avvio della procedura), non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara…” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 23.04.2021 n. 3287; in termini, TAR Venezia, sez. I, 13.06.2022 n. 981; TAR Potenza 11.02.2022 n. 108; TAR Ancona 07.06.2021 n. 468)”.
Conclusioni
E’ evidente, pertanto, che le due sentenze si concentrano su aspetti differenti, per certi versi le conclusioni sono anche ovvie.
La prima (Tar Abruzzo), come annotato, censura un comportamento che non poteva non essere censurato: l’affidamento diretto, pur ultra semplificato non può legittimamente consentire il superamento degli ovvi comportamenti di buon senso ed oggettività. Eventuali rinegoziazioni e/o integrazioni postume, al limite, devono essere specificati a monte e non possono essere attuati a discrezione della stazione appaltante sul pretesto che si tratti di affidamenti diretti. Che l’affidamento diretto “puro” non sia una procedura, del resto, viene chiarito anche con il nuovo codice dei contratti. Ma questa precisazione non ha nulla a che vedere con la necessità che la stazione appaltante adotti, soprattutto se intende confrontare preventivi, un comportamento oggettivo e trasparente.
Nel secondo caso, il giudice null’altro evidenzia che si deve al legislatore l’innesto di una fattispecie (che trova una parziale disciplina nelle norme del codice dei contratti e che verrà meno con il nuovo codice) che “legittima” un confronto tra preventivi semplificato nel senso che per questo non si impone il rigore maggiore della procedura negoziata.
Il problema, caso mai, è diverso. Nel senso che nella pratica operativa l’affidamento diretto con la mediazione/confronto tra preventivi, oggettivamente, viene in realtà costruito come una procedura negoziata. Si pensi alla struttura dell’avviso pubblico (laddove nella fattispecie mediata del codice, in realtà, non è neppure necessario); si pensi all’innesto del sorteggio sugli inviti anche per superare il problema della rotazione.
Probabilmente, e sono ragioni forse alla base del previsto superamento della fattispecie con il nuovo codice, insiste un uso forse strumentale nel momento in cui si intende ridurre ciò che è una procedura negoziata ad un affidamento diretto solo mediato dal confronto tra “soli” preventivi aumentando (forse) a dismisura la discrezionalità della stazione appaltante. Però, giustamente, come conclude il giudice calabrese, in sintesi, si tratta di una ipotesi voluta dal legislatore che formalizzare/irrigidire, eccessivamente, avrebbe la conseguenza di tradire le varie semplificazioni.