Anche nell’ipotesi di affidamento diretto, la stazione appaltante non gode di un “potere incondizionato nella scelta del contraente, dovendo comunque assicurarsi che l’o.e. selezionato possegga i requisiti professionali ed economici necessari e sufficienti per eseguire l’appalto a regola d’arte, ma soprattutto non esclude la verifica del possesso dei requisiti generali di cui all’art. 80 del Codice”.
È quanto afferma l’ANAC all’esito di una istanza di parere per la soluzione delle controversie ai sensi dell’art. 211 del Codice (delibera ANAC n. 268 del 7 giugno 2022) in merito ad una procedura denominata “affidamento diretto” e rientrante nell’ultra sottosoglia (importo della procedura euro 39.000) ma disciplinata per mezzo di un confronto selettivo/ competitivo tra più operatori economici.
Le linee guida ANAC n.4 prevedono che la procedura di scelta del contraente, anche laddove avvenga tramite affidamento diretto, non possa prescindere dalla verifica dei requisiti. Lo stabilisce chiaramente, prima ancora di Palazzo Sciarra, lo stesso legislatore con una disposizione generale, ovvero con l’art. 32 del Dlgs 50/2016 che al comma 7 recita: “l’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei requisiti prescritti”. Orbene, le suddette linee guida dedicate agli affidamenti entro la soglia comunitaria sanciscono all’art. 4.2 che l’operatore economico debba essere in possesso dei requisiti di carattere generale di cui all’art. 80 nonché dei requisiti minimi di idoneità professionale; capacità economica-finanziaria e capacità tecnico-professionali. Nel prevedere per gli affidamenti diretti – quelli di cui all’art. 36 co 2 lettera a) del Codice – verifiche semplificate in base a scaglioni di importo (1° scaglione fino a 5.000; 2° scaglione da 5.000 a 20.000; 3° scaglione da 20.000), l’ANAC lascia intendere invero che la verifica dei requisiti speciali (ex art. 83 Dlgs 50/2016) – fermo restando quelli di cui all’art. 80 -avvenga ove questi siano effettivamente previsti.
Nonostante la prassi negli affidamenti diretti “puri” sia quella di verificare i soli requisiti di ordine generale, essendo nella sottosoglia quelli speciali di norma legati alle procedure comparative (affidamenti ex art. 36 co 2 lettera b/ negoziate sottosoglia) e negoziate ex art. 63– salva la motivazione del RUP in ordine alla idoneità e capacità del fornitore ad eseguire la prestazione secondo quanto previsto dalla determina a contrarre/ descrizione del fabbisogno- oggi l’art. 1, co. 2, lett. a) della L. 120/2020 prevede comunque che le stazioni appaltanti procedano all’affidamento di lavori/beni/servizi fermo restando l’esigenza “che siano scelti soggetti in possesso di pregresse e documentate esperienze analoghe a quelle oggetto di affidamento, anche individuati tra coloro che risultano iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante, comunque nel rispetto del principio di rotazione”.
Tuttavia, da una attenta lettura del parere di precontenzioso si evince come la procedura posta in essere dall’amministrazione non abbia configurato un vero e proprio affidamento diretto quanto, piuttosto, un percorso selettivo-concorrenziale paradigmatico delle procedure negoziate, sebbene l’importo presunto rientrasse pacificamente nel range dell’affidamento diretto c.d. puro e quindi sostenibile sino alla soglia di euro 139.000 fino al 30/6/2023. L’aspetto più interessante del parere, a parer di chi scrive, è il fatto che nell’esaminare i fatti oggetto dell’istanza l’ANAC richiami la fattispecie di cui all’art. 80, co 5, lett. m), del Codice dei contratti: “l’operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”. E’ chiaro, quindi, che se vi sono più partecipanti (nel senso di operatori invitati nel rispetto di un comune sistema di regole) e vere e proprie offerte anziché semplici preventivi, la procedura -a dispetto del nomen juris qualificato dal legislatore -assumerà i connotati tipici di una gara quand’anche informale (cfr.Cass. pen. 7264/2022 in merito alla configurazione del reato di turbativa).
A nulla valgono, secondo l’Autorità, le giustificazioni addotte dalla S.A resistente che, in ragione della tipologia di procedura scelta (ovvero Avviso esplorativo per la manifestazione di interesse per affidamento diretto, ex art. 36, co. 2, lett.a), d. lgs 50/2016) ha fatto presente come nella pubblicazione in albo pretorio del documento sulla ricerca di mercato, fosse scritto a chiare lettere: “si precisa che lo stesso non costituisce proposta contrattuale, non determina l’instaurazione di posizioni giuridiche od obblighi, non comporta graduatorie di merito o di punteggi e non vincola in alcun modo il Comune, che sarà libero di sospendere, modificare o annullare in qualsiasi momento il procedimento avviato, senza che i soggetti richiedenti possano vantare alcuna pretesa”.
Conclusioni
Il Comune in questione si è così visto decretare un parere in cui ANAC ritiene che il proprio operato non sia conforme alle disposizioni normative in materia di affidamenti di importo inferiore ad euro 40.000; che l’aggiudicazione da essa disposta sia illegittima e in cui suggerisce di annullare in autotutela la procedura. C’è da dire che la “gara” oggetto di precontenzioso rientra nell’alveo di una prassi più che consolidata (ma a giudizio di chi scrive potenzialmente foriera di contestazioni se mal cogitata) da parte delle stazioni appaltanti, ovvero quella di richiamare in titolo l’affidamento diretto per poi dare invece corso ad un confronto concorrenziale, confondendo la richiesta di preventivi quale “miglior pratica” con una procedura a tutti gli effetti comparativa/competitiva. Che, sia chiaro, non è vietata entro i 40.000/ 139.000, ma che inevitabilmente trascina con sé tutta quella serie di clausole codicistiche espressione dei principi comuni che, in una procedura di comparazione tra offerte come quella oggetto del parere – sono un elemento imprescindibile posto a garanzia dei principi generali di cui all’art. 30 del Dlgs 50/2016.