Nonostante la fase della gara costituisca poco più del 12% del tempo complessivo di realizzazione di un lavoro, anche il nuovo codice dei contratti segue l’onda dei media e prova a fissare tempi “certi” per la durata degli affidamenti, mediante l’allegato I.3.
Si tratta, comunque, di termini che, da un lato, non possono considerarsi perentori, dall’altro sono comunque soggetti a molte possibilità di rinvio.
In quanto alla natura, l’assenza della sanzione specifica della decadenza impedisce di considerare i termini fissati dal codice come perentori. Al massimo, sono qualificabili come acceleratori, tendenti cioè ad indurre le amministrazioni ad agire con la massima sollecitudine possibile.
D’altra parte. sarebbe del tutto irragionevole, se non assurdo, vanificare l’iter estremamente complesso, del quale appunto la gara è solo una piccola frazione, della realizzazione di un’opera per il fatto che la gara possa sforare di qualche giorno termini fissati, per altro senza alla base un’analisi chiara della definizione delle tempistiche.
Di certo, per le imprese è utile un orizzonte temporale di durata della fase di gara, in particolare in questa fase di forte inflazione e variabilità dei costi dei materiali: è importante capire quanto può durare l’iter di affidamento, sommando a questo i tempi per la sottoscrizione del contratto e l’avvio dei lavori, così da formare un prezzo che possa affrontare anche il decorso del tempo. C’è, comunque, da evidenziare la reintroduzione, operata dal nuovo codice, della revisione prezzi come meccanismo ordinario di riequlibrio degli assetti economici: altro elemento per non considerare come perentorie le scadenze fissate dall’allegato.
Cosa accade, allora, qualora le gare durino maggiormente del segmento temporale edittalmente fissato? L’articolo 17, comma 4, dello schema di codice dispone: “Il superamento dei termini costituisce silenzio inadempimento e rileva anche al fine della verifica del rispetto del dovere di buona fede, anche in pendenza di contenzioso”. In sostanza, dunque, non accade molto. Spiega la relazione al codice, elaborata dal Consiglio di Stato, che il silenzio inadempimento “legittima gli operatori economici a incardinare in sede giudiziaria la relativa azione; viene inoltre stabilito che tale comportamento della stazione appaltante costituisce violazione del dovere di buona fede, con le relative conseguenze in tema di responsabilità per lesione dell’affidamento”.
Sicchè, la conseguenza della violazione dei termini è la possibilità per le aziende di agire in giudizio davanti al Tar per ottenere la condanna della stazione appaltante a provvedere, entro un termine che generalmente i giudici stabiliscono in 30 giorni, anche eventualmente incaricando un commissario ad acta.
Quanta voglia avranno, concretamente, gli operatori economici, di affrontare i costi ed i tempi, a loro volta non certo brevissimi, dei contenziosi, per ottenere una condanna che, attenzione, non implicherà per loro la certezza di ottenere l’aggiudicazione, ma solo l’imposizione dell’obbligo per la PA di chiudere la procedura?
La concreta utilità della fissazione di termini, dunque, non sta tanto nella determinazione di una certezza ferrea nella chiusura dei procedimenti di gara, quanto nell’evidenziazione delle responsabilità risarcitorie a carico della PA ritardataria e dei funzionari che cagionino uno sforamento dei tempi non giustificato.
Oltre tutto, l’allegato I.3 contempla parecchi casi e situazioni al ricorrere dei quali sono possibili proroghe non brevissime alla durata ordinaria, come evidenzia la tabella sotto riportata. In sostanza, la certezza dei tempi è solo una tendenza. Come è logico che sia in un sistema connotato inevitabilmente da elementi imponderabili.
Opportunamente, l’allegato chiarisce da quando inizia il computo, prevedendo che “i termini decorrono dalla pubblicazione del bando di gara o dall’invio degli inviti a offrire, fino all’aggiudicazione alla miglior offerta”. Si elimina, così, ogni residuo dubbio: le procedure di gara non decorrono dall’adozione del provvedimento a contrattare, che ha solo valore interno, bensì dalla pubblicazione o invio dei documenti (bando o lettera d’invito) che radicano davvero la procedura, invitando il mercato a rispondere all’invito a presentare offerta oggetto del bando o della lettera d’invito.
L’allegato I.3, però, non fissa termini per le procedure di affidamento diretto, probabilmente perché non si tratta di vere e proprie procedure: l’affidamento diretto, per quanto preceduto da modalità di individuazione dell’operatore con cui negoziare scelte tra quelle indicate nelle Linee Guida 4 dell’Anac, si sostanzia, infatti, proprio nella determina di affidamento.
| Criterio di gara | Sistema di gara | Termini in mesi | Proroga per verifica anomalia in mesi | Proroga per circostanze eccezionali in mesi | Proroga per situazioni imprevedibili di oggettiva difficoltà in mesi ulteriori | Durata massima possibile |
| Offerta economicamente più vantaggiosa | a) procedura aperta: | 9 | 1 | 3 | 3 | 16 |
| b) procedura ristretta: | 10 | 1 | 3 | 3 | 17 | |
| c) procedura competitiva con negoziazione: | 7 | 1 | 3 | 3 | 14 | |
| d) procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara: | 4 | 1 | 3 | 3 | 11 | |
| e) dialogo competitivo: | 7 | 1 | 3 | 3 | 14 | |
| f) partenariato per l’innovazione: | 9 | 1 | 3 | 3 | 16 | |
| Minor prezzo | a) procedura aperta | 5 | 1 | 3 | 3 | 12 |
| b) procedura ristretta: | 6 | 1 | 3 | 3 | 13 | |
| c) procedura competitiva con negoziazione: | 4 | 1 | 3 | 3 | 11 | |
| d) procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara: | 3 | 1 | 3 | 3 | 10 |