Premessa
La giurisprudenza amministrativa è tornata di recente sull’obbligo di motivazione in materia di affidamento diretto, tracciando nuovamente il confine tra discrezionalità tecnico-amministrativa e libero arbitrio (cfr. anche TAR Sardegna n. 793/2025) nelle procedure di affidamento sottosoglia che, per via dell’eccessiva procedimentalizzazione (c.d. procedimentalizzazione “forte”), sovente si scontrano con il rispetto dei c.d. “super principi” sanciti agli art. 1, 2 e 3 del Dlgs 36/2023. In particolare, si intende esaminare la decisione del TAR Calabria n. 74/2026 e la sentenza n. 725/2026 del Consiglio di Stato, quest’ultima relativa ad una procedura di concessione.
Dall’analisi dell’esegesi dei due orientamenti sopra citati, emerge una prassi operativa, da parte di RUP di stazioni appaltanti, orientata ad una eccessiva strutturazione degli affidamenti diretti e ad una non piena comprensione del concetto di “discrezionalità”, spesso confuso come totale “assenza di regole” e, per tale ragione, oggetto di aggravamenti procedurali non richiesti dalla norma.
E’ chiaro che un approccio discrezionale (inteso come discrezionalità tecnica) esige l’assunzione di responsabilità e consapevolezza come richiesto dagli estensori con conseguente svincolo (è una precisa scelta di “semplificazione” richiesta agli estensori dal legislatore) dalla dinamica classica della competizione/gara. E’ del tutto evidente (ma solo in teoria) che la seconda, paradossalmente, ha una sorta di effetto “conforto” per il RUP mentre la giurisprudenza sta facendo emergere l’esatto contrario ovvero i problemi della procedimentalizzazione.
Il Collegio calabrese affronta un caso in cui l’Ente appaltante, pur potendo procedere con un affidamento diretto, stabilisce l’indizione di un avviso pubblico per manifestazione di interesse, auto vincolandosi ad una procedimentalizzazione comparativa delle proposte pervenute da parte degli operatori economici che, quantomeno, imporrebbe il rispetto delle norme di principio poste a presidio delle gare negoziate/sottosoglia.
Il fulcro della pronuncia del TAR Calabria si fonda sulla decisione della S.A. di non invitare una impresa che aveva regolarmente partecipato all’indagine di mercato, seppur posta in essere ai sensi dell’art. 50 co 1 lettera b) del Codice dei contratti.
A fronte di quattro istanze di partecipazione, l’Amministrazione aveva proceduto ad invitare solo tre operatori economici, senza giustificare ovvero motivare le ragioni sull’esclusione della ricorrente.
Le conclusioni a cui giunge il Collegio sono rilevanti in quanto si soffermano sulla decisione, a monte, di limitare la partecipazione degli operatori economici alla gara informale. Tale scelta, incidendo direttamente sul principio di accesso al mercato, richiede una motivazione rafforzata, in quanto costituisce una deroga ai principi di imparzialità e apertura concorrenziale che permeano l’intero sistema dei contratti pubblici, in particolar modo quello del sotto-soglia.
E’ già da questa prima puntualizzazione che deve essere espressa: il bisogno/necessità di motivazione non riguarda l’affidamento diretto ma il fatto di aver limitato l’accesso. Si tratta di una questione specifica e quindi del “bisogno” di motivazione del tutto assente nel caso in cui il RUP avesse proceduto, per esempio, con un affidamento diretto puro o con una semplice attività istruttoria non formalizzata senza avviso a manifestare interesse.
Focus sulla discrezionalità in caso di gare informali
Ma a ben guardare, si tratta di una sentenza che si concentra non tanto sulla “motivazione”, bensì sul perimetro della discrezionalità nel caso in cui il RUP decida di vincolare il procedimento a modalità selettive e simil-competitive che simulano gare negoziate/gare informali in cui il rispetto della c.d. “piccola evidenza pubblica” diventa elemento imprescindibile, seppur – come appena detto -, estraneo agli affidamenti diretti strictu sensu intesi o, se si preferisce, come concepito dagli estensori.
Se, infatti, si decide di “aprire” l’affidamento/assegnazione del contratto al mercato (come nel caso esaminato dal G.A. calabrese tramite manifestazioni di interesse) è del tutto evidente che l’epilogo non può essere svincolato dalla indicazione delle ragioni che hanno determinato l’assegnazione. Per intendersi, aprendo al mercato e quindi alla partecipazione di operatori diventa necessario indicare le ragioni che portano alla scelta di “tizio” piuttosto che di “caio”.
Ecco perché se si intende fare un affidamento diretto, la procedimentalizzazione non solo non è necessaria (se non perché in teoria “conforta” il RUP) ma è addirittura “pericolosa” perché induce il giudice (qualora questo venisse escusso) a spiegare/chiarire che l’attivazione di una competizione formale contiene le logiche della gara.
Il problema non è l’affidamento diretto in sé, quanto piuttosto l’asimmetria tra apertura informale al mercato e la selezione opaca degli invitati. La prima esprime la consapevolezza del RUP sul fatto che può esercitare la propria discrezionalità tecnica (ad esempio, condizionando l’apertura informale – attraverso una semplice istruttoria – dall’applicazione della rotazione), la seconda (selezione opaca degli inviti) contiene in sé una sorta di “presunzione” di poter procedere ad un affidamento discrezionale strutturando una competizione. E’ chiaro che se si struttura il procedimento si rinuncia (in tanti casi in modo colpevole) alla discrezionalità che faciliterebbe l’affidamento diretto.
Se infatti, e non a caso, il legislatore ha stabilito che “anche in caso di previo interpello di più operatori economici la scelta è operata discrezionalmente” (art.3 allegato I.1 CCP), tale discrezionalità potrà dirsi correttamente applicata solo se l’affidamento diretto è gestito senza l’introduzione di elementi che impongano una “spinta agonistica tra concorrenti” che costituisce il “cuore” di una competizione/gara. In tal caso, la discrezionalità è stata limitata alla sola scelta dei criteri di partecipazione (tra l’altro, facoltà già prevista per le procedure ordinarie e negoziate), e pertanto, si tratterebbe di una discrezionalità vincolata (c.d “vincolatezza in concreto”, come nel caso della discrezionalità tecnica esercitata dalla commissione giudicatrice) al rispetto di parametri ex ante stabiliti nella lex specialis di gara.
E’ chiaro che la discrezionalità (tecnica) dell’affidamento diretto è una cosa completamente differente: è la prerogativa del RUP di scegliere dalla propria banca dati, da esperienze simili di altre stazioni appaltanti, dalle “liste” dei mercati elettronici (oggi PAD) l’operatore che può eseguire correttamente la prestazione e da qui la decisione di interpellarlo senza nessun formalismo esasperato. Situazione, questa, che non crea alcuna posizione di atri soggetti salvo il caso in cui il RUP sia in mala fede (ad esempio, intenda violare la rotazione).
Come noto la discrezionalità amministrativa incide sui seguenti quattro elementi: an, quid, quomodo e quando.
Come già descritto in precenza, chi scrive ha espresso perplessità sul fatto che una forma estrema di procedimentalizzazione possa confermarsi nel paradigma dell’affidamento diretto, incidendo proprio sull”an, ovvero sulla scelta o meno di esercitare il potere discrezionale in una determinata situazione. (cfr. Vito Pagliarulo, in Forum di Amministrazione in Cammino, “Lo strano caso dell’affidamento diretto procedimentalizzato”, 4 novembre 2025, in cui l’autore sostiene che: “Occorre rammentare, difatti, che, a mente dell’art. 3, comma 1, lettera d), dell’allegato I.1 d.lgs. 36/2023, l’affidamento diretto deve svolgersi senza una procedura di gara e secondo piena discrezionalità della stazione appaltante. Ogni iniziativa assunta dal RUP atta a sviare da detti canoni dovrebbe ritenersi inammissibile ed attuata in violazione di legge. L’attribuzione del mero nomen juris, infatti, non è di per sé significativo, se poi, nella pratica, ciò a cui si è dato seguito è una vera e propria procedura comparativa o gara informale, mascherata da affidamento diretto…omissis…Se si conviene che per “procedimentalizzazione” non si possa intendere la mera fissazione di semplici canoni redazionali o di soli termini di presentazione dei preventivi, allora occorrerà concludere che, contrariamente a quanto asserito dalla prevalente giurisprudenza, dall’autorità garante e da parte della dottrina, la scelta di ritualizzare e procedimentalizzare l’affidamento diretto costituisce una chiara violazione dei principi generali e della normativa specifica posta dal d.lgs. 36/2023 s.m.i. In quest’ottica, non può più essere avvallata la tesi, ancora oggi prevalente, per cui la procedimentalizzazione dell’affidamento diretto debba intendersi legittima espressione della discrezionalità del RUP e che essa non valga a mutare la natura dell’istituto”.)
La corretta configurazione dell’affidamento diretto secondo il Consiglio di Stato
Come annunciato in premessa, recentemente anche il supremo consesso amministrativo è tornato a pronunciarsi in materia di procedure semplificate. Ed è proprio questa pronuncia che chiarisce ai RUP la differenza sostanziale tra l’affidamento diretto ed una procedimentalizzazione che sostanzia una gara vera e propria.
Seppur riferita ad una procedura di concessione (per cui, si ricorda, a norma dell’art. 187 Dlgs 36/2023 nel sottosoglia è necessario avviare una procedura negoziata), le motivazioni descritte in sentenza (CDS n. 752/2026) sono utili a confermare il perimetro tra affidamento diretto e gara informale. Palazzo Spada ricorda infatti che l’eccezione alla regola della legittimazione ad agire fondata sulla partecipazione alla gara, correlata alla contestazione di un presunto affidamento diretto, presuppone la totale assenza di una procedura competitiva accessibile agli operatori economici.
Qualora la stazione appaltante abbia comunque indetto e svolto una selezione comparativa, ancorché affetta da profili di illegittimità, non è configurabile un vero affidamento diretto. I vizi in questione attengono alla legittimità di una procedura effettivamente espletata e possono essere fatti valere esclusivamente dagli operatori che vi abbiano partecipato, restando esclusa la legittimazione ad agire del soggetto non partecipante a fronte di un confronto competitivo comunque realizzato tra più operatori del mercato.
Sembra inevitabile interrogarsi sulle ragioni che portano ad una procedimentalizzazione dell’assegnazione del contratto che si vorrebbe “diretto” o comunque essenziale/semplice.
Una prima ragione, già evidenziata sopra, è la rinuncia ad esercitare la propria discrezionalità tecnica probabilmente perché ritenuta complessa/difficile. Con l’assillo burocratico del “come posso giustificare di aver scelto tizio piuttosto che caio”.
Come già detto la fattispecie nuova dell’assegnazione diretta non pone questo problema e la domanda non può essere posta perché non trova nessun soggetto legittimato (a differenza, invece, di quanto accaduto – sia pur da leggere “al contrario” -, nella pronuncia del Consiglio di Stato, in cui viene svolta una competizione vera e propria, il ricorrente contesta un affidamento diretto che, per il giudice, è inesistente).
Le altre questioni possono essere quelle relativa alla necessità di non applicare l’alternanza/rotazione. Anche questo è un problema che il RUP non si deve porre stante il sostanziale obbligo.
Ultimo aspetto è quello, probabilmente, della congruità del prezzo della prestazione: in pratica “senza confronto come posso dire che il prezzo è congruo?” La risposta a questa domanda (a proposito di assenza di simmetrie) non è “attraverso un avviso a manifestare interesse” perché questo è previsto solo per la procedura negoziata (vera e propria).
La risposta è: attraverso una attività istruttoria/informale della “chiamata” diretta dell’operatore che ha “valenza certificatoria” ovviamente solo relativa. Ma questo (secondo l’estensore) è sufficiente.