Circola in questi giorni una prima bozza del nuovo codice dei contratti pubblici licenziata dal Consiglio di Stato e che si presume entrerà in vigore a partire dal prossimo anno. Sebbene si tratti, appunto, di un documento “non ufficiale”, riteniamo che le considerazioni che seguono possano essere indicative delle finalità perseguite dal legislatore, con l’evidente intenzione di mantenere salve le semplificazioni sperimentate con i DL 76/2020 e 77/2021.
La presente disamina si concentra, per l’appunto e come anticipato nel titolo, sui contratti di importo inferiore alle soglie europee.
Rotazione: Deroga per negoziate “aperte” e affidamenti entro i 5.000 euro
Nel richiamare il rispetto di principi comuni, il Codice dedica – nell’ottica di una funzione “auto-applicativa” – un’ampia sezione al principio dell’equa rotazione.
Si evince dal testo come la rotazione sia applicabile all’affidatario, in caso di affidamento diretto; a partire dalla fase di consultazione (inviti) in caso di procedura negoziata. Analoga differenza rispetto a quella attualmente prevista dalle linee guida ANAC n.4 è deriva dal caso di “indagine di mercato effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare – si faccia attenzione – alla successiva procedura negoziata.”
Orbene, la procedura ritenuta sostanzialmente “aperta” si riferisce così solo ed esclusivamente agli inviti per procedura negoziata senza bando. L’affidamento diretto (lo vediamo dopo) pare essere stato declinato nella sola forma c.d. “pura”, laddove l’inciso “anche senza consultazione di più operatori economici” di cui all’art 50, certamente non esclude modalità di comparazione/best practice da parte del RUP, ma in tal caso questi rimarrebbe investito di uno stringente onere motivazionale in ordine alla scelta dell’affidatario, anche all’esito di procedure sostanzialmente aperte al mercato: “In casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto, il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto”.
In ogni caso la Stazione Appaltante può derogare alla rotazione per affidamenti diretti di importo inferiore ad euro 5.000 (soglia che era già stata individuata in passato da Palazzo Spada).
No all’affidamento diretto “mediato”. Finita la stagione delle confusioni procedimentali?
Per quanto concerne l’affidamento diretto rimane la soglia di euro 150.000 per i lavori, mentre viene innalzata ad euro 140.000 – rispetto ai 139.000 del DL 77/2021 – quella per forniture e servizi – ivi compresi quelli di ingegneria e architettura.
Per entrambe le tipologie resta salvo il riferimento al possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali.
Sopra tali soglie sono previste diverse forme di procedura negoziata senza bando con un numero di inviti calibrati a seconda dell’importo. Per servizi e forniture l’obbligo è confermato a 5 operatori economici (ove esistenti).
Come anticipato in tema di rotazione, scompare il riferimento all’affidamento diretto “temperato”, sulla scorta dello schema derogatorio attualmente vigente con i Decreti Semplificazioni.
L’affidamento diretto torna quindi ad essere un vero e proprio affidamento diretto, ovvero un iter di scelta del contraente avulso da qualsivoglia segmento competitivo, rimesso alla discrezionalità del RUP e alle relative motivazioni da rendere in ossequio alla cornice generale sul procedimento amministrativo? Vien da pensare che in caso di auto-vincolo a forme di consultazioni strutturate, quali gare informali o procedure comparative a inviti, sulla base di manifestazioni di interesse o consultazioni di elenchi, in analogia con l’attuale affidamento diretto “temperato”, la giurisprudenza possa qualificare, secondo una interpretazione sostanziale, dette procedure alla stregua di gare negoziate/ristrette, con conseguente applicazione dei relativi criteri di aggiudicazione previsti dal Codice. “Per gli affidamenti di cui al comma 1, lettere c) e d) ed e) (le procedure negoziate, nda) le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei relativi appalti sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa oppure, fatti salvi i contratti ad alta intensità di manodopera, del prezzo più basso. Per i settori speciali si applica l’articolo ex 114”.
Il testo del nuovo codice aggancia infatti il ricorso ai criteri di aggiudicazione classici, codicistici, alle sole “gare”, ovvero alle procedure negoziate senza bando. Scompare quindi quel “tertium genus” introdotto con il DL 32/2019 (c.d. “Sblocca cantieri”) e che tanta confusione ha generato in capo a Pubbliche amministrazioni, operatori economici e interpreti, giustizia amministrativa compresa.
Ciò non esclude, comunque, forme di buona pratica da parte dei Responsabili del Procedimento, traducibili in richieste di preventivi individuali a titolo di benchmark o consultazioni di listini / offerte pubbliche o di analisi di precedenti affidamenti da parte di altre stazioni appaltanti al fine di costruire una motivazione solida e adeguata al rispetto dei principi generali.
Oppure, modalità di selezione maggiormente procedimentalizzate tramite procedure comparative e con criteri di scelta definiti dei concorrenti e delle offerte– criteri, sia chiaro, da intendersi non in senso tecnico – (si pensi al confronto preventivi del MEPA) e ponendo tuttavia attenzione a quelle figure sintomatiche della “gara”, potenzialmente idonee a comportare una eterointegrazione della disciplina ad essa prevista.
In caso di procedura negoziata aggiudicata con l’OEPV è ammessa la presenza del RUP in Commissione, anche in qualità di Presidente.
OEPV o Minor Prezzo. Vanno bene entrambi, salvo servizi ad alta intensità manodopera
A differenza di quanto previsto dal Dlgs 50/2016, che all’art. 36 co 9 bis rinvia ai criteri di aggiudicazione aventi portata di dettaglio ai sensi dell’ art. 95 per tutte le procedure sottosoglia, l’art. 50 co 4 del documento in bozza recita: “Per gli affidamenti di cui al comma 1, lettere c) e d) ed e) (le procedure negoziate, nda) le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei relativi appalti sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa oppure, fatti salvi i contratti ad alta intensità di manodopera, del prezzo più basso…omissis”.
Da una parte emerge l’applicabilità dei criteri alle sole procedure negoziate e non anche agli affidamenti diretti quand’anche realizzati tramite procedure comparative (salvo incorrere, secondo la nostra interpretazione, in una sostanziale negoziata/ristretta; ma per questo bisognerà attendere i giudizi di TAR e Consiglio di Stato); dall’altra decade quella supremazia originariamente vantata dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sul criterio del minor prezzo. Entrambi i criteri sono egualmente applicabili, fermo restando l’obbligo dell’OEPV per i servizi ad alta intensità di manodopera.
Verifica dei requisiti semplificata negli affidamenti diretti sotto i 40.000 euro
Il controllo sul possesso dei requisiti viene mitigato ulteriormente per i contratti di importo inferiore ad euro 40.000, qualora affidati direttamente.
In tal caso la S.A. acquisisce comunque le dichiarazioni sostitutive, ma la relativa verifica può avvenire anche a campione nel rispetto di meccanismi annualmente predeterminati.
L’eventuale esito negativo successivamente accertato, obbliga la Stazione Appaltante a risolvere il contratto e a procedere con l’escussione dell’eventuale garanzia definitiva; a comunicare il fatto all’ANAC nonché a sospendere l’operatore economico dalla partecipazione a successive procedure per un periodo da uno a dodici mesi.
Garanzie tra obbligo e facoltà
La garanzia provvisoria non è prevista nelle procedure sottosoglia – in particolare non può essere richiesta per gli affidamenti diretti- mentre è consentita in caso di procedure negoziate, nel qual caso occorre motivarne la richiesta qualora ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la previsione nella lettera di invito.
Possibile deroga alla cauzione definitiva (in questo caso sia per l’affidamento diretto, sia per la procedura negoziata) previa adeguata motivazione.