Con il parere di precontenzioso n.224/2024 l’Anac ha chiarito che l’effettiva infungibilità di un prodotto o di un servizio dovrebbe essere accertata rigorosamente dalla stazione appaltante, con riferimento al caso concreto, alla luce delle caratteristiche dei mercati potenzialmente interessati e delle dinamiche caratterizzanti. La necessità di una valutazione rigorosa dell’infungibilità si legherebbe al fatto che essa costituisce presupposto giustificativo della deroga all’obbligo di espletamento di procedure ad evidenza pubblica (articolo 76, co. 2, lettera b, d.lgs. n. 36/2023), deroga a cui conseguirebbe il rischio per la stazione appaltante di ottenere prezzi più elevati per assenza di confronto concorrenziale (l’operatore economico che offre prodotti infungibili, infatti, potrebbe sfruttare i vantaggi derivanti da una domanda poco reattiva alle variazioni di prezzo). Comunque, un bene risulterebbe oggettivamente infungibile solo quando non sia possibile trovare sul mercato un altro bene idoneo a soddisfare i bisogni dell’amministrazione. Quest’ultima, pertanto, dovrebbe verificare l’impossibilità di ricorrere a fornitori o soluzioni alternative.
